15/2/21

Αντισυνταγματικότητα καθορισμού αμοιβής δικηγόρου για σύνταξη επιταγής ίσης με το ύψος της δικαστικής δαπάνης

Με την απόφαση 344/2019 Μον. Πρωτ. Αθηνών κρίθηκε αντισυνταγματική η διάταξη του Κώδικα δικηγόρων περί καθορισμού αμοιβής δικηγόρου για σύνταξη επιταγής ίσης με το ύψος της δικαστικής δαπάνης. Το Δικαστήριο καθορίζει αμοιβή για σύνταξη μιας επιταγής το ποσόν των 80€ που αντιστοιχεί σε 1 ώρα χρονοχρέωσης. Λογικό και δίκαιο !

 ======================================

344/2019 ΜΠΡ ΑΘ (ΕΙΔΙΚΗ) ( ΤΝΠ Νόμος)
  

(Α` ΔΗΜΟΣΙΕΥΣΗ ΝΟΜΟΣ)

Δικηγορική αμοιβή για τη σύνταξη επιταγής προς πληρωμή. Ο καθορισμός της στο ύψος της δικαστικής δαπάνης αποσκοπεί στην ενθάρρυνση του οφειλέτη να ικανοποιήσει τις αξιώσεις του δανειστή. Προσκρούει στη συνταγματική αρχή της αναλογικότητας. Δεν είναι πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού αυτού, εφόσον επιβαρύνει και τον οφειλέτη που έχει πρόθεση να συμμορφωθεί προς την εκτελεστή δικαστική απόφαση, ούτε και αναγκαία, καθώς το ίδιο αποτέλεσμα μπορεί να επιτευχθεί και με ηπιότερα μέσα. Αντίθεση στη συνταγματική αρχή της ισότητας, καθώς ο ηττηθείς διάδικος αναγκάζεται να καταβάλει, για μία σύντομη και εύκολη ενέργεια, ποσό ίσο με εκείνο που οφέιλει για τη διεξαγωγή ολόκληρης της δίκης.

  

Αριθμός Απόφασης

344/2019

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΑΘΗΝΩΝ

Συγκροτήθηκε από το Δικαστή Χριστόφορο Μάρκου, Πρωτοδίκη, που ορίσθηκε από τον Πρόεδρο του Τριμελούς Συμβουλίου της Διοίκησης του Πρωτοδικείου, και τη Γραμματέα Μαρία Βασδέκη.

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριο του σας 29 Ιανουάριου 2019, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:

ΤΗΣ ΑΝΑΚΟΠΤΟΥΣΑΣ: ........... ΣΥΖ. .............., το γένος ..................., κατοίκου Καλλιθέας Ατπκής, οδός .......... αρ. ........., με Α.Φ.Μ. ...........,η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξούσιου δικηγόρου της Ισαάκ Γεροντίδη.

ΤΩΝ ΚΑΘ’ ΩΝ Η ΑΝΑΚΟΠΗ: 1) ..................του .........., κατοίκου Καλαμάτας Μεσσηνίας, οδός ..................... αρ. .... με Α.Φ.Μ. ............ και 2) ........... του .........., κατοίκου Σπάρτης Λακωνίας, οδός .......... αρ. ..., με Α.Φ.Μ. ............, οι οποίοι παραστάθηκαν δια τού πληρεξούσιου δικηγόρου τους Στέφανου Βρεττάκου.

Η ανακόπτουσα ζητεί να γίνει δεκτή η από 30-5-2017 ανακοπή της, που κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου τούτου με αρ. κατ. δικ. ........./1-6- 2017, προσδιορίστηκε προς συζήτηση αρχικά για τη δικάσιμο της 16-1-2018 και μετ’ αναβολή για τη δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας και εγγράφηκε στο πινάκιο.

Κατά την εκφώνηση της υπόθεσης με τη σειρά της από το πινάκιο οι διάδικοι εμφανίστηκαν, όπως αναφέρεται παραπάνω, και οι πληρεξούσιοι δικηγόροι τους ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους και ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και ας προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

I. Επειδή με το άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, όπως αυτό ισχύει μετά την αναθεώρηση του με το από 6/17-4-2001 Ψήφισμα της Ζ` Αναθεωρητικής Βουλής, ορίζεται ότι «οι κάθε είδους περιορισμοί που μπορούν κατά το Σύνταγμα να επιβληθούν στα δικαιώματα του ανθρώπου ως ατόμου και ως μέλους του κοινωνικού συνόλου πρέπει να προβλέπονται είτε απευθείας από το Σύνταγμα είτε από το νόμο, εφόσον υπάρχει επιφύλαξη υπέρ αυτού και να σέβονται την αρχή της αναλογικότητας». Με την νέα αυτή διάταξη ο αναθεωρητικός νομοθέτης επέλεξε να κατοχυρώσει ρητά, από το όλο σύστημα των εγγυήσεων για τα επιτρεπτά όρια των επιβαλλόμενων στα ατομικά δικαιώματα νομοθετικών περιορισμών, την εγγύηση εκείνη που είναι γνωστή ως αρχή της αναλογικότητας. Απέκτησε έτσι ρητή συνταγματική υφή η αρχή αυτή, η οποία, ωστόσο, και προηγουμένως αναγνωριζόταν ως αρχή συνταγματικής ισχύος, που απορρέει από την ίδια την έννοια του κράτους δικαίου, αλλά και από την ουσία των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων, τα οποία, ως έκφραση της γενικότερης ελευθερίας του ατόμου, δεν πρέπει να περιορίζονται από την κρατική εξουσία περισσότερο από όσο είναι αναγκαίο για την προστασία των δημόσιων συμφερόντων. Η αρχή αυτή, υπό την έννοια του τηρητέου μέτρου της εύλογης αντιστάθμισης προσφοράς και οφέλους, που αποτελεί, όπως προαναφέρθηκε κανόνα συνταγματικής βαθμίδας, επενεργεί σε κάθε είδους κρατική δραστηριότητα, καθώς και όταν πρόκειται για αντικρουόμενα συμφέροντα στο πεδίο του ιδιωτικού δικαίου, αφού η έκταση της αρχής αυτής δεν περιορίζεται μόνο σε ορισμένες περιοχές του δικαίου, αλλά, όπως προαναφέρθηκε, και πριν από την ρητή συνταγματική της κατοχύρωση, διέτρεχε το σύνολο της έννομης τάξης και συνεπώς πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή οποιουδήποτε κανόνα δικαίου. Άλλωστε, με ρητή διατύπωση στο άρθρο 25 παρ. 1 τόυ Συντάγματος η θεσπιζομένη από αυτήν προστασία των δικαιωμάτων του ανθρώπου ως ατόμου ισχύει και «στις σχέσεις των ιδιωτών στις οποίες προσιδιάζει», και οριοθετείται έτσι η υποχρέωση και των αρμοδίων δικαιοδοτικών οργάνων, όταν επιλαμβάνονται της επίλυσης ιδιωτικών διαφορών, να ας επιλύουν κατά τέτοιο τρόπο, ώστε να υπάρχει μια δίκαιη ισορροπία ανάμεσα στα ανατιθέμενα συμφέροντα, με παράλληλη προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων. Συγκεκριμένα πρέπει, τα λαμβανόμενα μέτρα και οι έννομες συνέπειες, να είναι πρόσφορα (κατάλληλα) για την πραγμάτωση του επιδιωκόμενου σκοπού, αναγκαία, υπό την έννοια να συνιστούν μέτρο, το οποίο σε σχέση με άλλα δυνάμενα να ληφθούν μέτρα να επάγεται τον ελάχιστο δυνατό περιορισμό για τον διάδικο σε βάρος του οποίου απαγγέλλονται, και αναλογικά υπό στενή έννοια, δηλαδή να τελούν σε ανεκτή σχέση με τον επιδιωκόμενο σκοπό, προκειμένου η αναμενόμενη ωφέλεια να μην υπολείπεται της βλάβης που προκαλούν. Ενόψει τούτων, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι η ως άνω συνταγματική διάταξη, έστω και αν ρητά δεν αναφέρεται σ` αυτήν, απευθύνεται και στο δικαστή, όσον αφορά τις σχέσεις των διαδίκων, καθιερώνοντας αυτήν ως δεσμευτική δικαιϊκή αρχή, όπως και άλλες τέτοιες αρχές που διατρέχουν το δίκαιο και είναι δεσμευτικές (αρχή του σεβασμού της αξίας του ανθρώπου, αρχή της δίκαιης δίκης κλπ.). Εξάλλου, η αρχή αυτή, ως διάχυτη στην έννομη τάξη, υπερβαίνει τα όρια της ρητής συνταγματικής κατοχύρωσής της, με την οποία πάντως αναδείχθηκε η σημασία της ως βασικής εγγύησης για την προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων, οφείλει δε ο δικαστής κατά την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων της κοινής νομοθεσίας, που άπτονται των δικαιωμάτων αυτών, να προστρέχει στο κρίσιμο για την όλη έννομη τάξη περιεχόμενο της συνταγματικής αρχής της αναλογικότητας, που όπως αναφέρθηκε απορρέει από την αρχή της ισότητας και την αρχή του κράτους δικαίου. Αποτελεί την αντίστροφη μορφή της απαγόρευσης της κατάχρησης δικαιώματος, όταν το ασκούμενο δικαίωμα υπερβαίνει τα ακραία όρια που θέτουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη, καθώς και ο οικονομικός και κοινωνικός σκοπός του δικαιώματος. Στην περίπτωση δε υπέρβασης της αρχής της αναλογικότητας πρόκειται για δυσαναλογία μέσου προς το σκοπό, δηλαδή το ασκούμενο δικαίωμα έχει απωλέσει την αναλογία του προς τον επιδιωκόμενο σκοπό και συνακόλουθα η άσκησή του είναι απαγορευμένη. Επομένως, όπως και η κατάχρηση δικαιώματος, που αποτελεί απαγορευτικό κανόνα, και οριοθετεί αρνητικά την άσκηση των δικαιωμάτων, έτσι και η αρχή της αναλογικότητας αποτελεί κανόνα δικαίου (γενική νομική αρχή), η οποία προσδιορίζει την τελολογική λειτουργία των πάσης φύσεως δικαιωμάτων και του ιδιωτικού δικαίου. Από τα ως άνω συνάγεται, ως γενική νομική αρχή, ότι η έννομη συνέπεια που είτε προβλέπεται από κανόνα δικαίου κατώτερης τυπικής ισχύος από εκείνες του Συντάγματος, είτε απαγγέλλεται από δικαστικό ή διοικητικό όργανο, πρέπει να τελεί, σε σχέση ανεκτής αναλογίας προς το αντίστοιχο πραγματικό, δηλαδή να μην υπερβαίνει τα όρια, όπως διαγράφονται από τα δεδομένα της κοινής πείρας και της κοινής περί δικαίου συνείδησης σε ορισμένο τόπο και χρόνο, όπως αποτυπώνονται με την συνήθη πρακτική των δικαστηρίων (ΟλΑΠ 9/2015, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Αποδέκτης της επιταγής για σεβασμό της αρχής της αναλογικότητας είναι ο κοινός νομοθέτης που θεσπίζει περιορισμό ατομικών δικαιωμάτων με νόμο, σύμφωνα με την υπέρ αυτού συνταγματική επιφύλαξη, σε αντιδιαστολή με το δικαστή, ο οποίος απλώς οφείλει να ελέγχει αν η αρχή αυτή έχει τηρηθεί και, σε αποφατική περίπτωση, να αρνείται την εφαρμογή του νόμου ως αντισυνταγματικού (ΟλΑΠ 6/2009, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Η εν λόγω αρχή, η οποία κατατείνει στην εκλογίκευση των επαχθών παρεμβάσεων της κρατικής εξουσίας στα ατομικά και κοινωνικά δικαιώματα του ανθρώπου και του πολίτη, παραβιάζεται όταν η συγκεκριμένη κρατική παρέμβαση δεν είναι: α) πρόσφορη για την επίτευξη του σκοπού που επιδιώκεται με αυτήν, β) αναγκαία για την επίτευξη του εν λόγω σκοπού, με την έννοια ότι το αυτό αποτέλεσμα δεν μπορεί να επιτευχθεί με ένα ανώδυνο ή ηπιότερο μέσο και γ) αναλογική εν στενή έννοια, δηλαδή να τελεί σε εσωτερική αλληλουχία προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, ώστε η αναμενόμενη ωφέλεια να μην είναι ποιοτικά και ποσοτικά κατώτερη από τη βλάβη που προκαλείται (ΟλΑΠ 5/2013, ΟλΑΠ 271/2008, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ). Εξ άλλου η κατά το άρθρον 4 παρ. 1 του ισχύοντος Συντάγματος ισότητα όλων των Ελλήνων έναντι του νόμου, η οποία αφορά όχι μόνον την εφαρμογή αλλά και τη θέσπιση του νόμου, περιορίζει τον νομοθέτη κατά την ρύθμιση των εννόμων σχέσεων των πολιτών και επιβάλλει σε αυτόν την υποχρέωση επί συσιωδώς όμοιων πραγμάτων, σχέσεων ή καταστάσεων και κατηγοριών προσώπων να μη νομοθετεί με τέτοιο τρόπο, ώστε να εισάγει εξαιρέσεις ή να κάνει εν γένει διακρίσεις. Επιπλέον αποκλείει από τον κοινό νομοθέτη τη δυνατότητα όμοιας ρύθμισης ανόμοιων περιπτώσεων, η οποία οδηγεί σε ανισότητες, όταν η όμοια ρύθμιση ανόμοιων περιπτώσεων δεν επιβάλλεται εκ λόγων γενικότερου κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος (ΟλΑΠ 690/1983, ΝοΒ 1984. 277). Στην πραγματικότητα η αρχή της ισότητας των ανθρώπων είναι αρχή της ίσης μεταχείρισης των ανθρώπων και ίση μεταχείριση σημαίνει μεταχείριση χωρίς προσωπικές προκαταλήψεις και διακρίσεις, το σημείο αναφοράς δεν είναι πια κατ’ ανάγκη ο άνθρωπος καθ’ εαυτός, αλλά η υπό ρύθμιση ή κρίση περίπτωση. Η αρχή της ισότητας σημαίνει πια (θετικά) την επιταγή της απρόσωπης και αντικειμενικής κρίσης και (αποθετικά) την απαγόρευση κάθε αυθαίρετης διάκρισης, κάθε διάκρισης δηλαδή που στηρίζεται σε ανυπόστατα ή άσχετα κριτήρια και αγνοεί την ουσιώδη ομοιότητα των υπό ρύθμιση ή κρίση περιπτώσεων. Από την άλλη πλευρά απαγορεύεται η ίση μεταχείριση ουσιωδώς ανόμοιων περιπτώσεων, γιατί και αυτή αποτελεί στην πραγματικότητα αυθαίρετη μεταχείριση, αφού αγνοεί υφιστάμενα ή στηρίζεται σε ανυπόστατα ή άσχετα κριτήρια (Π.Δ. Δαγτόγλου, Ατομικά Δικαιώματα, τομ. Β’ αρ. 1366 και 1367). Η παραβίαση της αρχής της ισότητας ελέγχεται από τα δικαστήρια μέσα στον κύκλο της δικαιοδοσίας τους, ώστε να διασφαλίζεται η πραγμάτωση του κράτους δικαίου. Κατά τον έλεγχο αυτόν, που είναι έλεγχος ορίων και όχι των κατ` αρχήν επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών επιλογών ή του ουσιαστικού περιεχομένου των νομικών κανόνων, γίνεται αποδεκτό ότι ο κοινός νομοθέτης, ή η κατ` εξουσιοδότηση θεσμοθετούσα Διοίκηση, μπορεί βέβαια να ρυθμίσει με ενιαίο ή με διαφορετικό τρόπο τις ποικίλες πραγματικές προσωπικές καταστάσεις και σχέσεις, λαμβάνοντας υπόψη τις υφιστάμενες κοινωνικές, οικονομικές, επαγγελματικές ή άλλες, συνθήκες, που συνδέονται με κάθε μια από τις καταστάσεις ή σχέσεις αυτές, και στηριζόμενος πάνω σε γενικά και αντικειμενικά κριτήρια, που βρίσκονται σε συνάφεια προς το αντικείμενο της ρυθμίσεως, για την οποία εκάστοτε πρόκειται. Πρέπει, όμως, κατά την επιλογή των διαφόρων τρόπων ρύθμισης να κινείται μέσα στα όρια που διαγράφονται από την αρχή της ισότητας και τα οποία αποκλείουν τόσο την έκδηλη άνιση μεταχείριση, είτε με τη μορφή της εισαγωγής ενός καθαρά χαριστικού μέτρου ή ενός προνομίου μη συνδεόμενου προς αξιολογικά κριτήρια, είτε με τη μορφή της επιβολής μιας αδικαιολόγητης επιβάρυνσης ή της αφαίρεσης δικαιωμάτων που αναγνωρίζονται ή παρέχονται από προύφιστάμενο ή συγχρόνως τιθέμενο γενικότερο κανόνα, όσο και τηναυθαίρετη εξομοίωση διαφορετικών καταστάσεων ή την ενιαία μεταχείριση προσώπων που βρίσκονται κάτω από διαφορετικές συνθήκες, με βάση άλως τυπικά ή συμπωματικά ή άσχετα μεταξύ τους κριτήρια (ΣτΕ 14, 578, 674/2009, ΣτΕ 2153/1989, δημ. ΤΝΠ ΝΟΜΟΣ).

II. Επειδή η διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 του ν. 4194/2013 (Κώδικας Δικηγόρων) ορίζει τα εξής: «Αμοιβή για σύνταξη επιταγής προς εκτέλεση. 1. Για τη σύνταξη επιταγής προς εκτέλεση τίτλων εκτελεστών η αμοιβή του δικηγόρου ορίζεται στο σύνολο της δικαστικής δαπάνης, όπως αυτή επιδικάστηκε από το δικαστήριο». Η ratio της ρύθμισης αυτής δεν εκφράζεται μεν πανηγυρικά στην Αιτιολογική Έκθεση του ν. 4194/2013, έχει όμως ήδη εντοπισθεί τόσο στη θεωρία όσο και στη νομολογία στη «βούληση του νομοθέτη να λειτουργήσει αυτή η διάταξη ως κίνητρο προς τον οφειλέτη να ικανοποιήσει τις αξιώσεις του δανειστή χωρίς την παρεμβολή της εκτελεστικής διαδικασίας και να αποφύγει την καταβολή σημαντικών ποσών ως αμοιβή της σύνταξης επιταγής προς εκτέλεση». Υπό το πρίσμα των ανωτέρω υποστηρίζεται, ότι «η αύξηση της νόμιμης δικηγορικής αμοιβής για τη σύνταξη της επιταγής προς πληρωμή αποβλέπει στην πάταξη της δυστροπίας στις οικονομικές συναλλαγές, της παρέλκυσης των δικών και της στρεψόδικης μη συμμόρφωσης προς τα επιτασσόμενα από τις δικαστικές αποφάσεις. Εντάσσεται δηλαδή σε μια σειρά από επανειλημμένες νομοθετικές παρεμβάσεις που επιχειρήθηκαν με διάφορους νόμους μετά το 2011 στην Ελλάδα, όπως π.χ η αύξηση των ποινών τάξης του άρθρου 205 ΚΠολΔ από 150- 880 € σε 1.000 - 2.500 € με του ν. 4335/2015, η καθιέρωση αυστηρότερων επιταγών προς καλόπιστη διεξαγωγή της δίκης κατ` άρθρο 116 ΚΠολΔ με τον ν. 4335/2015, η αύξηση του ανώτατου ορίου της χρηματικής ποινής των άρθρων 946, 947, 950 ΚΠολΔ από 5.900 € σε 50.000 € με τον ν. 3994/2011, η αύξηση του [ανώτατου] ορίου της χρηματικής ποινής των άρθρων 947 και 950 σε 100.000 € με τον ν. 4335/2015, η καθιέρωση παραβολών προς άσκηση ενδίκου μέσου (495§ 4 ΚΠολΔ) με τον ν. 4055/2012, την καθιέρωση υποχρεωτικής προδικασίας διαμεσαλάβησης με τον ν. 4512/2018 σε ευρύ κύκλο διαφορών, τη θέσπιση του ειδικού επιτοκίου επιδικίας προσαυξημένου κατά 2% και 3% κατά περίπτωση με τον ν. 4055/2012» (Π. Γιαννόπουλος, ΕΠολΔ 2017, σελ. 550, Σ. Σταματόπουλος, ΕλλΔνη 2018. 389 και ιδίως 391 επ.). Ωστόσο η ως άνω διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 ν. 4194/2013, στο μέτρο που με αυτήν επιδιώκεται η ενθάρρυνση του οφειλέτη να ικανοποιήσει τις αξιώσεις του δανειστή χωρίς την παρεμβολή της εκτελεστικής διαδικασίας αντίκειται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος, το οποίο, ως εκτίθεται στην υπ’ αρ. I μείζονα σκέψη της παρούσας, διατρέχει το σύνολο της έννομης τάξης και συνεπώς πρέπει να λαμβάνεται υπόψη κατά την ερμηνεία και εφαρμογή οποιοσδήποτε κανόνα δικαίου. Ειδικότερα, η θέσπιση υψηλής ελάχιστης νόμιμης δικηγορικής αμοιβής για τη σύνταξη επιταγής προς εκτέλεση δεν είναι πρόσφορη για την επίτευξη του ως άνω επιδιωκόμενου σκοπού, καθ’ όσον η κατ’ άρθρο 924 ΚΠολΔ σύνταξη και επίδοση επιταγής προς εκτέλεση δεν προϋποθέτει προηγούμενη όχληση του

οφειλέτη, άρα η κατ’ άρθρο 72 παρ. 1 ν. 4194/2013 αυξημένη δικηγορική αμοιβή δεν «επιβαρύνει» (κατά την έννοια των άρθρων 932, 975 ΚΠολΔ) εν τέλει μόνον το δύστροπο καθ’ ου η εκτέλεση, όπως έχει καθιερωθεί να αποδίδεται ως η ratio της ως άνω διάταξης, αλλά ακόμη και εκείνον που είτε είχε την πρόθεση να συμμορφωθεί προς την εκτελεστή δικαστική απόφαση, χωρίς την άσκηση ένδικων βοηθημάτων, αλλά δεν πρόλαβε, για οποιοδήποτε λόγο, να ικανοποιήσει το δανειστή πριν την επίδοση της επιταγής, είτε αδυνατεί για αντικειμενικούς λόγους (π.χ. οικονομική αδυναμία) να συμμορφωθεί. Με άλλες λέξεις ο οικονομικά αδύναμος οφειλέτης ή εκείνος που απλά δεν πρόλαβε να ικανοποιήσει το δανειστή πριν την επίδοση της επιταγής ούτε ενθαρρύνεται ούτε αποθαρρύνεται με την ελεγχόμενη διάταξη, διότι πολύ απλά δεν μπορεί να πράξει αλλιώς, δεν έχει δυνατότητα εναλλακτικής συμπεριφοράς. Περαιτέρω το ως άνω μέτρο κρίνεται μη αναγκαίο για την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού, στο βαθμό που το ίδιο αποτέλεσμα μπορεί να επιτευχθεί με ηπιότερα μέσα, με τη θέσπιση π.χ. ενός πλαισίου, εντός του οποίου μπορεί να κυμανθεί η - έχουσα με τον τρόπο αυτό χαρακτήρα ποινής - δικηγορική αμοιβή, όπως αντίθετα συμβαίνει σας περιπτώσεις που προαναφέρθηκαν, ήτοι σας ποινές τάξης του άρθρου 205 ΚΠολΔ και στις χρηματικές ποινές των άρθρων 946, 947, 950 ΚΠολΔ (που πάντως προϋποθέτουν προηγούμενη επίδοση επιταγής προς εκτέλεση και δυστροπία). Τέλος η διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 ν. 4194/2013 κρίνεται μη αναλογική εν στενή έννοια, διότι δεν τελεί σε εσωτερική αλληλουχία και συνάφεια προς τον επιδιωκόμενο σκοπό, καθώς η «βλάβη» του καθ’ ου η εκτέλεση, δηλαδή η οικονομική του επιβάρυνση, ως μέτρο αποθάρρυνσης της μη άμεσης συμμόρφωσής του προς τη δικαστική απόφαση, συνδέεται και καταλήγει να είναι «ωφέλεια», όχι του Ελληνικού Δημοσίου, για την απασχόληση των δικαστηρίων, ή του ίδιου του επισπεύδοντος, για την καθυστερημένη ικανοποίηση της αξίωσής του (σκοπός που υπηρετείται άλλωστε σε περίπτωση χρηματικής οφειλής με τους τόκους υπερημερίας και επιδικΐας), αλλά του πληρεξουσίου δικηγόρου του επισπεύδοντος, και μάλιστα υπέρμετρη, με τη θέσπιση δικαιώματος λήψης αμοιβής για μια υπηρεσία, που στην ελεγχόμενη περίπτωση της σύνταξης επιταγής είναι (πλην ελάχιστων εξαιρέσεων που μπορούν να αντιμετωπιστούν με τη διάταξη του άρθρου 58 ν. 4194/2013) εύκολη και σύντομη. Και όλα αυτά βεβαίως έχοντας κατά νου ο νομοθέτης, ότι η δυσανάλογη αυτή αμοιβή προφανώς θα μετακυλισθεί στον καθ’ ου η εκτέλεση και θα εισπραχθεί αναγκαστικός μαζί με τα έξοδα του πλειστηριασμού. Εξ άλλου η ως άνω διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 ν. 4194/2013, στο μέτρο που με αυτήν το Κράτος παρεμβαίνει στην ιδιωτική οικονομία για να ορίσει τις ελάχιστες (νόμιμες) δικηγορικές αμοιβές, κρίνεται αντίθετη και στο άρθρο 4 παρ. 1 του Συντάγματος, αφού με τη ρύθμιση αυτή εξισώνονται και αντιμετωπίζονται με όμοιο τρόπο ουσιωδώς ανόμοιες περιπτώσεις καθ’ υπέρβαση των άκρων ορίων δίκαιης νομοθέτης, με αποτέλεσμα, ιδίως σε περιπτώσεις ολικής νίκης και ήττας, να επιβάλλονται στο διάδικο αδικαιολόγητες επιβαρύνσεις, με τη χρήση μάλιστα άσχετων κριτηρίων (καθορισμός της δικηγορικής αμοιβής όχι βάσει των χαρακτηριστικών της αντίστοιχης υπηρεσίας αλλά βάσει των αποδοτέων στο διάδικο εξόδων της κύριας δίκης), και να προκαλείται ανισότητα και έντονα άδικη μεταχείριση του διαδίκου, ο οποίος θα υποχρεωθεί να δαπανήσει για τη δικηγορική αμοιβή της πρώτης πράξης της αναγκαστικής εκτέλεσης το ίδιο ακριβώς ποσό με εκείνο που θα έχει υποχρεωτικά δαπανήσει για τη διεξαγωγή ολόκληρης της δίκης, ανεξάρτητα από το αν εν τέλει θα αποδοθεί από τον αντίδικό του η εν λόγω αμοιβή, κάτι που δεν είναι καθόλου βέβαιο. Αλλά και ο ηττηθείς διάδικος αντιμετωπίζεται με άνισο και άδικο τρόπο, αφού θα οφείλει στον αντίδικό του για μία και μόνη εύκολη και σύντομη ενέργεια, ήτοι τη σύνταξη της επιταγής, το ίδιο ακριβώς ποσό με εκείνο που θα οφείλει για τη διεξαγωγή όλης της δίκης. Ειδικότερα, το κράτος, μέσω της διοικητικής θέσπισης ελάχιστων αμοιβών δικηγόρων, δικαστικών επιμελητών, μηχανικών κ.ο.κ. και υποχρέωσης καταβολής δικαστικού ενσήμου, υποχρεώνει το διάδικο να καταβάλει, είτε ως νικητής είτε ως ηττηθείς, για τα έξοδα που απαιτούνται για την απόκτηση του εκτελεστού τίτλου, μέσω της διεξαγωγής ολόκληρης της δίκης, τα οποία εκτός από την αμοιβή του πληρεξούσιου δικηγόρου - για εργασία μάλιστα πολύ ανώτερη από τη σύνταξη μιας επιταγής, τόσο επιστημονικά όσο και εξ απόψεως απαιτούμενου για κάθε είδους δικαστικές ενέργειες χρόνου περιλαμβάνουν και το δικαστικό ένσημο, την αμοιβή του πραγματογνώμονα, την αμοιβή του δικαστικού επιμελητή κλπ., το ίδιο ακριβώς ποσό με εκείνο που τον υποχρεώνει να καταβάλει για την αμοιβή αποκλειστικά και μόνο του δικηγόρου του επισπεύδοντος για την πρώτη πράξη της διαδικασίας της αναγκαστικής εκτέλεσης του εκτελεστού τίτλου, που προέκυψε από την κύρια δίκη, ήτοι τη σύνταξη της επιταγής προς εκτέλεση, δηλαδή μια εργασία (κατά κανόνα) εύκολη και σύντομη, επιβάλλοντας με τον τρόπο αυτό στη δεύτερη περίπτωση μια αδικαιολόγητα υψηλή επιβάρυνση, με τη χρήση μάλιστα ενός άσχετου κριτηρίου (τα έξοδα της κύριας δίκης), χωρίς να λαμβάνονιαι υπ’ όψη οι ιδιαιτερότητες και τα ουσιωδώς και προδήλως ανόμοια χαρακτηριστικά των δύο περιπτώσεων. Τέλος εν όψει του νομοθετικού κενού λόγω της κατά τα ως άνω ανασυνταγματικότητας της διάταξης του άρθρου 72 παρ. 1 ν. 4194/2013, εφαρμοστέα τυγχάνει αναλογικά η διάταξη του άρθρου 59 παρ. 3 ν. 4194/2013 σε συνδυασμό με το Παράρτημα I (Δ, ΣΤ) τού ν. 4194/2013.

Στην προκειμένη περίπτωση η ανακόπτουσα εκθέτει στην υπό κρίση ανακοπή της, ότι με τις από 10-5-2017 τρεις επιταγές προς εκτέλεση κάτωθι αντιγράφων των πρώτων εκτελεστών απογράφων της υπ’ αρ. 323/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σπάρτης, της υπ’ αρ. 153/2014 απόφασης του Εφετείου Ναυπλίου και της υπ’ αρ. 227/2017 απόφασης του Αρείου Πάγου, επιτάχθηκε να καταβάλει στους καθ’ ων, μεταξύ άλλων, για αμοιβή της πληρεξούσιας δικηγόρου τους για τη σύνταξη των ως άνω επιταγών τα ποσά των 300 ευρώ, 450 ευρώ και 2.700 ευρώ αντίστοιχα, τα οποία ισούνταν με το σύνολο των δικαστικών εξόδων που επιβλήθηκαν εις βάρος της από τα ως άνω δικαστήρια σε κάθε βαθμό δικαιοδοσίας. Όπ το δικαίωμα των καθ’ ων να αξιώσουν την απόδοση των ως άνω αμοιβών είναι καταχρηστικό, διότι υπερβαίνει τα όρια που επιβάλλονται από την καλή πίστη, τα χρηστά ήθη και τον οικονομικό και κοινωνικό σκοπό των διατάξεων των άρθρων 924, 932 και 975 ΚΠολΔ, που είναι η απόδοση των δαπανών, σας οποίες έχει υποβληθεί ο επισπεύδων, σας οποίες όμως δεν συμπεριλαμβάνονται τα ανωτέρω ποσά, τα οποία οι καθ’ ων προφανώς δεν οφείλουν στην πληρεξούσια δικηγόρο που υπέγραψε ας ως άνω επιταγές, καθ’ ότι τυγχάνει συγγενής τους. Εν όψει των ανωτέρω ζητούν να μειωθούν ως άνω αμοιβές στο προσήκον μέτρο, ήτοι σε 50 ευρώ για κάθε επιταγή και συνολικά 150 ευρώ, το οποίο έχει ήδη προσφέρει στους καθ’ ων και έχει μάλιστα καταθέσει στο Τ.Π.Δ., και συνακόλουθα να ακυρωθούν οι ανακοπτόμενες επιταγές κατά το υπερβάλλον συνολικό ποσό των (250 + 400 + 2.650=), 3.300 ευρώ, δεδομένου και ότι η διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 ν. 4194/2013, που ορίζει ότι «Για τη σύνταξη επιταγής προς εκτέλεση τίτλων εκτελεστών η αμοιβή του δικηγόρου ορίζεται στο σύνολο της δικαστικής δαπάνης, όπως αυτή επιδικάστηκε από το δικαστήριο», αντίκειται στο άρθρο 25 παρ. 1 του Συντάγματος.

Με το ως άνω περιεχόμενο η υπό κρίση ανακοπή παραδεκτώς φέρεται προς συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου τούτου, το οποίο είναι κάθ’ ύλην και κατά τόπο αρμόδιο (933 παρ. 1 και 2 ΚΠολΔ), κατά την προκειμένη ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών (591, 614 ΚΠολΔ) και έχει ασκηθεί νόμιμα και εμπρόθεσμα εντός της τασσόμενης από το άρθρο 934 παρ. 1 α’ ΚΠολΔ προθεσμίας, δεδομένου ότι μετά την επίδοση των ανακοπτόμενων επιταγών και μέχρι την άσκηση της υπό κρίση ανακοπής δεν ακολούθησε άλλη πράξη εκτέλεσης. Είναι νόμιμη ερειδόμενη στα άρθρα 4 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος, 281 ΑΚ, 924, 932, 933, 975 ΚΠολΔ, θα πρέπει συνεπώς να εξεταστεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική της βασιμότητα.

Επειδή από όλα τα έγγραφα που προσκομίζονται με επίκληση από τους διαδίκους, τα οποία λαμβάνονται υπόψη, έστω και αν δεν πληρούν τους όρους του νόμου, είτε για να ληφθούν υπόψη ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για να χρησιμεύσουν ως δικαστικά τεκμήρια, αποδείχθηκαν τα εξής πραγματικά περιστατικά: Οι διάδικοι είχαν μακροχρόνιο δικαστικό αγώνα με αντικείμενο τη διόρθωση των κτηματολογικών εγγραφών, που αφορούσαν στα όρια και στο εμβαδόν των όμορων γεωτεμαχίων τους στο δήμο Ευρώτα Λακωνίας. Σχετικώς εκδόθηκε αρχικά η υπ’ αρ. 323/2008 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σπάρτης, με τήν οποία απορρίφθηκε η αγωγή της ανακόπτουσας κατά των καθ’ ων και επιβλήθηκαν εις βάρος της τα δικαστικά έξοδα των καθ’ ων, τα οποία προσδιορίστηκαν στο ποσό των 300 ευρώ. Εν συνεχεία εκδόθηκε η υπ’ αρ. 153/2014 απόφαση του Εφετείου Ναυπλίου, με την οποία απορρίφθηκε η έφεση της ανακόπτουσας, επικυρώθηκε η πρωτοβάθμια απόφαση και επιβλήθηκαν εις βάρος της τα δικαστικά έξοδα των καθ’ ων του β’ βαθμού δικαιοδοσίας, τα οποία προσδιορίστηκαν στο ποσό των 450 ευρώ. Τέλος εκδόθηκε η υπ’ αρ. 227/2017 απόφαση του Αρείου Πάγου, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση αναίρεσης της ανακόπτουσας κατά της δευτεροβάθμιας απόφασης και επιβλήθηκαν εις βάρος της τα δικαστικά έξοδα των καθ’ ων, τα οποία προσδιορίστηκαν στο ποσό των 2.700 ευρώ. Ακολούθως στις 23-5-2017, χωρίς να έχει προηγηθεί καμία όχληση της ανακόπτουσας εκ μέρους των καθ’ ων, επιδόθηκαν σε αυτήν σι από 10-5-2017 τρεις επιταγές προς εκτέλεση, κάτωθι αντιγράφων εκ των α’ εκτελεστών απογράφων των ως άνω αποφάσεων, με τις οποίες αυτή επιτάχθηκε να καταβάλει στους καθ’ ων, μεταξύ άλλων, για αμοιβή της πληρεξούσιας δικηγόρου τους για τη σύνταξη των ως άνω επιταγών τα ποσά των 300 ευρώ, 450 ευρώ και 2.700 ευρώ αντίστοιχα, τα οποία ισούνταν με το σύνολο των δικαστικών εξόδων που επιβλήθηκαν εις βάρος της από τα ως άνω δικαστήρια σε κάθε βαθμό δικαιοδοσίας. Ωστόσο σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στη μείζονα σκέψη που προηγήθηκε και για τους αναφερόμενους εκεί λόγους, η διάταξη του άρθρου 72 παρ. 1 αντίκειται στις διατάξεις των άρθρων 4 παρ. 1 και 25 παρ. 1 του Συντάγματος. Κατά συνέπεια εν όψει και του ανακύπτοντος νομοθετικού κενού εφαρμοστέα τυγχάνει η διάταξη του άρθρου 59 παρ. 3 σε συνδυασμό με το Παράρτημα I (περ. Δ, ΣΤ) του ν. 4194/2013. Επομένως, η νόμιμη δικηγορική αμοιβή της πληρεξούσιας δικηγόρου των καθ’ ων για τη σύνταξη των ανακοπτόμενων, πανομοιότυπων κατά τα λοιπά, από 10-5-2017 τριών επιταγών προς εκτέλεση, για κάθε μία εκ των οποίων, εν όψει και της έκτασής τους (μία σελίδα εκάστη), η συντάξασα δικηγόρος απασχολήθηκε για μία ώρα, ανέρχεται στο ποσό των (80 X 3=) 240 ευρώ. Η εν λόγω αμοιβή είναι ανάλογη με την επιστημονική εργασία, την αξία και το είδος της υπόθεσης, το χρόνο που απαιτήθηκε, τη σπουδαιότητα της διαφοράς, και τις ειδικότερες περιστάσεις που αφορούν στην υπό κρίση υπόθεση. Επομένως πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή η υπό κρίση ανακοπή καί να άκυρωθούν εν μέρει οί ανακοπτόμενες από 10-5-2017 επιταγές: α) κατά το ποσό των (300- 80=) 220 ευρώ η από 10-5-2017 επιταγή προς εκτέλεση, που γράφηκε κάτω από αντίγραφο τόυ υπ’ αρ. 35/2017 α’ εκτελεστού απογράφου της υπ’ αρ. 323/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σπάρτης, β) κατά το ποσό των (450-80=) 370 ευρώ η από 10-5-2017 επιταγή προς εκτέλεση που γράφηκε κάτω: από αντίγραφο τόυ υπ’ αρ. 34/2017 α’ εκτελεστού απογράφου της υπ’ αρ. 153/2014 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Σπάρτης και γ) κατά το ποσό των (2.700-80 =) 2.620 ευρώ η από 10-5-2017 επιταγή προς εκτέλεση που γράφηκε κάτω από αντίγραφο του υπ’ αρ. 102/2017 α’ εκτελεστού απογράφου της υπ’ αρ. 227/2017 απόφασης του Αρείου Πάγου. Τέλος πρέπει να επιβληθεί εις βάρος των ανακοπτόντων, λόγω της εν μέρει ήττας τους, ανάλογο μέρος των δικαστικών εξόδων της ανακόπτουσας, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας (178, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

- ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.

- ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την ανακοπή.

- ΑΚΥΡΩΝΕΙ εν μέρει α) την από 10-5-2017 επιταγή προς εκτέλεση, που γράφηκε κάτω από αντίγραφο του υπ’ αρ. 35/2017 α’ εκτελεστού απογράφου της υπ’ αρ. 323/2008 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σπάρτης κατά το ποσό των διακοσίων είκοσι (220) ευρώ, β) την από 10-5-2017 επιταγή προς εκτέλεση που γράφηκε κάτω από αντίγραφο του υπ’ αρ. 34/2017 α’ εκτελεστού απογράφου της υπ’ αρ. 153/2014 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Σπάρτης κατά το ποσό των τριακοσίων εβδομήντα (370) ευρώ και γ) την από 10-5-2017 επιταγή προς εκτέλεση που γράφηκε κάτω από αντίγραφο του υπ’ αρ. 102/2017 α’ εκτελεστού απογράφου της υπ’ αρ. 227/2017 απόφασης του Αρείου Πάγου κατά το ποσό των δύο χιλιάδων εξακοσίων είκοσι (2.620) ευρώ.

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ εις βάρος των καθ’ ων μέρος των δικαστικών εξόδων της ανακόπτουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των διακοσίων πενήντα (250,00) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε και δημοσιεύθηκε σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα χωρίς την παρουσία των διαδίκων στις 13-03-2019.

Ο ΔΙΚΑΣΤΗΣ Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

7/2/21

Αστική ευθύνη δήμου λόγω ανυπαρξίας πεζοδρομίου (ΜΔΕφΑθ 124/2019)

Στην απόφαση Μον. Διοικητικού Εφετείου Αθηνών  124/201, έγινε δεκτό ότι ο Δήμος και όχι η Νομαρχία (και ήδη Περιφέρεια) έχει την ευθύνη για την κατασκευή και τη συντήρηση των πεζοδρομίων, που βρίσκονται στα γεωγραφικά όρια της αρμοδιότητάς του, ώστε να διασφαλίζεται η ασφαλής και ακίνδυνη διέλευση των πεζών, ευθύνη που δεν αναιρείται από το άρθ. 24 του Κτιριοδομικού Κανονισμού (ήδη άρθ. 367 ΚΒΠΝ), κατά το οποίο υπόχρεοι για την κατασκευή, επισκευή και συντήρηση των πεζοδρομίων είναι οι ιδιοκτήτες των παρόδιων ακινήτων, αφού αυτό έχει απλά την έννοια ότι η κατασκευή ή επισκευή των πεζοδρομίων, που γίνεται από τον Δήμο, μπορεί να επιρριφθεί, ως δαπάνη, σε βάρος των παρόδιων ιδιοκτητών. Ευθύνη Δήμου για τραυματισμό κατερχόμενου από λεωφορείο πολίτη, λόγω μη ύπαρξης πεζοδρομίου.Επιδικάστηκε 7.000 ευρώ ως ηθική βλάβη λόγω τραυματισμού.

17/1/21

Αναγνώριση κυριότητας σε ακίνητο δημοσίου υπέρ καταπατητή, λόγω καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος να δοθεί στο δημόσιο

 

 Στην πιο κάτω σπάνια απόφαση, με ένα περίεργο σκεπτικό,  γίνεται δεκτό ότι η ανατροπή της επί 25ετίας διαμορφωθείσας κατάστασης (λόγω καταπάτησης και ανοικοδόμσηης ακινήτου του δημοσίου) επάγεται δυσβάσταχτες και αφόρητες συνέπειες και άρα το Δικαστήριο δέχεται απόκτηση κυριότητας με χρησικτησία από ιδιώτη σε ακίνητα του δημοσίου διότι το αντίθετο θα οδηγούσε σε καταχρηστική άσκηση δικαιώματος. Και κατά συνέπεια το Δικαστήριο διορθώνει τις Ά κτηματολογικές εγγραφές και δέχεταο τους ιδιώτες ως κυρίους.

 

ΜΠρΧαλκ 174/2019 (τακτική διαδικασία)

Δικαστής: Κ. Μπουροδήμου, Κτηματολογική Δικαστής
Δικηγόροι: Ζ. Γκίκα, Α. Βαμβακίδης (ΝΣΚ)

Από τις διατάξεις του βυζαντινορωμαϊκού δικαίου, που ίσχυε στη Μακεδονία πριν από τον AΚ, και δη των νόμων 8 § 1 Κώδ. (7.39), 9 § 1 Πανδ. (50.14), 2 § 20 Πανδ. (41.4), 6 Πανδ. (44.3), 76 § 1 Πανδ. (18.1) και 7 § 3 Πανδ. (23.3), κατά τις οποίες, σύμφωνα με το άρθρο 51 ΕισΝΑΚ, κρίνεται η απόκτηση κυριότητας, εφόσον τα δικαιογόνα γεγονότα έγιναν κατά το χρόνο που αυτές ίσχυαν, ήταν επιτρεπτή η απόκτηση κυριότητας με χρησικτησία από ιδιώτη σε ακίνητα, έστω και αν αυτά ανήκαν στο Δημόσιο, ακόμη και αν αυτά ήταν δάση. Προϋπόθεση της χρησικτησίας, σύμφωνα με τις διατάξεις αυτές, ήταν η άσκηση φυσικής εξουσίας στο ακίνητο με διάνοια κυρίου και με καλή πίστη επί συνεχή τριακονταετία. Οι διατάξεις αυτές δεν καταργήθηκαν με το νόμο της 21.6/3.7.1837 «περί διακρίσεως δημοσίων κτημάτων», στο άρθρο 21 του οποίου ορίζεται ότι «ως προς τον τρόπον κτήσεως και διατηρήσεως της ιδιοκτησίας των δημοσίων κτημάτων, εφαρμόζονται αι εν τω πολιτικώ νόμω διατάξεις». Η τριακονταετία έπρεπε να είχε συμπληρωθεί έως τις 11.9.1915, όπως προκύπτει από το άρθρο 21 του από 22.04/16.5.1926 ν.δ. «περί διοικητικής αποβολής από των κτημάτων της αεροπορικής άμυνας», αφού, όπως θα αναφερθεί παρακάτω, έκτοτε ανεστάλη η λήξη κάθε παραγραφής δικαιωμάτων καθώς και του χρόνου της χρησικτησίας (ΑΠ 471/2008, Νόμος, ΑΠ 1870/2007, ΝοΒ 2008/331, ΑΠ 2106/2007, ΑΠ 97/2007, ΑΠ 1906/2006, ΕφΠατρ 579/2008, Νόμος).

Περαιτέρω, κατά τη διάταξη του άρθρου 2 § 4 του ν. 147/1914 επί των λεγομένων Νέων Χωρών, οι οποίες διατελούσαν προηγουμένως υπό την άμεσο επικυριαρχία του Οθωμανικού Κράτους, διατηρούνται σε ισχύ οι περί γαιών διατάξεις του Οθωμανικού δικαίου, οι οποίες ρυθμίζουν τα της κτήσης επ’ αυτών ιδιωτικών δικαιωμάτων, ενώ οι περί τούτων δικαιοπραξίες συντελούνται εφεξής κατά τους ελληνικούς νόμους. Στην κατηγορία των Νέων Χωρών ανήκει και η Μακεδονία, στην οποία από 1.2.1914 άρχισε να ισχύει, σύμφωνα με το άρθρο 2 § 4 του ίδιου πιο νόμου (147/1914), η ελληνική νομοθεσία. Κατά τις διατάξεις των άρθρων 51 και 55 του ΕισΝΑΚ η πριν από την εισαγωγή του ΑΚ επελθούσα κτήση κυριότητας ή άλλου εμπράγματου δικαιώματος κρίνεται κατά το δίκαιο, το οποίο ίσχυε κατά το χρόνο κατά τον οποίο έλαβαν χώρα τα πραγματικά γεγονότα, τα οποία απαιτούνται προς κτήση αυτών, ενώ η προστασία τους διέπεται στο εξής από τις διατάξεις του AΚ. Κατά το άρθρο 3 του Οθωμανικού Νόμου περί γαιών της 7 Ραμαζάν 1274 (1856), ο οποίος διατηρήθηκε σε ισχύ, κατά τα ανωτέρω, στις Νέες Χώρες, «Δημόσιαι γαίαι είναι οι λειμώνες, οι αγροί, αι χειμερινοί και θεριναί βοσκαί, τα δάση και οι παρόμοιοι τόποι», των οποίων η κυριότητα ανήκει στο Τουρκικό Δημόσιο. Η παραχώρηση στους ιδιώτες των ανωτέρω ακινήτων, που αποτελούν την κατηγορία των «δημοσίων γαιών» (εραζίΐ-εμιριγιέ), γίνεται με τη χορήγηση από το κράτος εγγράφου τίτλου, ονομαζόμενου «ταπί», που φέρει το μονόγραμμα (τουγρά) του Σουλτάνου, με το οποίο παρέχεται σ’ αυτούς όχι δικαίωμα κυριότητας, αλλά ιδιόρρυθμο δικαίωμα εξουσιάσεως (τεσσαρούφ), που ισοδυναμεί με διηνεκή μίσθωση, αφού αντικείμενό του είναι η αναφερόμενη στον τίτλο χρήση του εδάφους, αποτελεί δε το ταπί απλό αποδεικτικό μέσο και όχι συστατικό. Εξαίρεση του κανόνα ότι μόνο με τίτλο (ταπί) αποκτάται το δικαίωμα εξουσιάσεως «διά ωρισμένην χρήσιν των δημοσίων γαιών» καθιερώνει το άρθρο 78 του ανωτέρω νόμου περί γαιών, κατά το οποίο «εάν κάποιος καταλάβη και καλλιεργήση δημοσίας και αφιερωμένος γαίας διά 10 έτη, άνευ αμφισβητήσεως (δικαστικής από το δημόσιο), αποκτά δικαίωμα εγκαταστάσεως και είτε έχει έγκυρον τίτλον είτε δεν έχει, αι γαίαι δεν θεωρούνται σχολάζουσαι, αλλά δίδεται εις αυτόν δωρεάν νέος τίτλος». Από το σαφές περιεχόμενο της διάταξης του άρθρου αυτού συνάγεται ότι απαραίτητη προϋπόθεση για την απόκτηση του δικαιώματος αυτού της μόνιμης εγκατάστασης είναι όχι μόνον η συνεχής επί 10 χρόνια κατοχή, αλλά και η ταυτόχρονη καλλιέργεια της γης.

Επομένως, η διάταξη του άρθρου 78 έχει εφαρμογή μόνον επί καλλιεργήσιμων γαιών και όχι επί των λοιπών κατηγοριών δημόσιων γαιών, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνονται και τα δάση, τα οποία εξουσιάζονται μόνο με την έκδοση τίτλου (ταπίου). Εξάλλου, η κατά τα ανωτέρω κτήση του δικαιώματος της εξουσιάσεως αναγνωρίζεται και από το με αριθμό 2468/1917 διάταγμα της Προσωρινής Κυβέρνησης Θεσσαλονίκης, το οποίο κυρώθηκε με το ν. 1072/1917, καθώς και από το ν. 2052/1920, εφόσον η ανωτέρω δεκαετία συμπληρώνεται μέχρι 20.5.1917. Από της ισχύος του πιο πάνω διατάγματος, δηλαδή από τις 20.5.1917, το ως άνω δικαίωμα εξουσιάσεως του ακινήτου, μετά την κατάργηση του θεσμού των δημοσίων γαιών του οθωμανικού δικαίου με το ίδιο διάταγμα, μεταβλήθηκε σε δικαίωμα πλήρους και οριστικής κυριότητας των 4/5 εξ αδιαιρέτου του ακινήτου, του υπόλοιπου 1/5 εξ αδιαιρέτου παραμείναντος στο Δημόσιο. Στη συνέχεια, με τα άρθρα 101-104 του διατάγματος της 11/12.11.1929, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 2 του ν. 4266/1929, παραχωρήθηκε στους ιδιοκτήτες των 4/5 και το υπόλοιπο 1/5 εξ αδιαιρέτου και έτσι αυτοί που είχαν αποκτήσει δικαίωμα διηνεκούς εξουσίασης έγιναν, καθ’ ολοκληρία κύριοι του ακινήτου αυτοδικαίως και χωρίς εγγραφή στα βιβλία μεταγραφών. Εξάλλου, από τις διατάξεις 1248 και 1614 του Οθωμανικού Αστικού Κώδικα συνάγεται ότι δεν αναγνωρίζεται από αυτόν ο θεσμός της χρησικτησίας ως τρόπος κτήσης κυριότητας τόσο ως προς τα ακίνητα καθαρής ιδιοκτησίας όσο και ως προς τις «δημόσιες γαίες». Επομένως, δεν μπορεί να συνυπολογιστεί ο διαδρομών χρόνος υπό το κράτος της τουρκικής νομοθεσίας. Περί χρησικτησίας δεν μπορεί να γίνει λόγος προκειμένου περί ακινήτων που κείνται στις Νέες Χώρες μόνον από του έτους 1914 και εφεξής, όταν εισήχθη η ελληνική νομοθεσία σ’ αυτές. Όμως, κατά τις διατάξεις του άρθρου 21 του από 22.04/16.5.1926 ν. δ. «περί διοικητικής αποβολής από των κτημάτων της αεροπορικής άμυνας», το οποίο ίσχυσε από 16.11.1926 και διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 53 του ΕισΝΑΚ, «τα επί των ακινήτων δικαιώματα του δημοσίου εις ουδεμίαν υπόκεινται εφεξής παραγραφή, η δε αρξαμένη τοιαύτη ουδεμίαν κέκτηται συνέπειαν, εάν μέχρι της δημοσιεύσεως αυτού δεν συνεπληρώθη η 30ετής, κατά τους προϊσχύσαντες νόμους, παραγραφή». Με τη διάταξη αυτή αποκλείστηκε από τότε η έκτακτη χρησικτησία σε βάρος του Δημοσίου. Λαμβανομένου δε υπόψη ότι η λήξη κάθε παραγραφής δικαιώματος αστικού δικαίου ανεστάλη με τα αλλεπάλληλα διατάγματα από 12.9.1915 έως και πέραν της χρονολογίας έκδοσης του ανωτέρω νομοθετικού διατάγματος (16.5.1926), έπεται ότι η απόκτηση κυριότητας επί δημοσίου κτήματος (με 30ετή έκτακτη χρησικτησία) έπρεπε να έχει συντελεστεί μέχρι 11.9.1915, ενώ οι από της ημερομηνίας αυτής και εφεξής πράξεις νομής επί δημοσίου κτήματος δεν έχουν καμία αξία ως προς την απόκτηση κυριότητας διά χρησικτησίας, καθόσον, εάν δεν είχε επέλθει κτήση κυριότητας μέχρι την ανωτέρω ημερομηνία, δεν μπορούσε να συμπληρωθεί ο προς χρησικτησία χρόνος κατά τον μετέπειτα χρόνο (ΑΠ 1392/2010, ΑΠ 1340/2010, ΑΠ 217/2009, Νόμος, ΑΠ 1303/2000, ΕλλΔνη 2002.395, ΕφΘεσ 1245/2009, Αρμ 2011.767, ΕφΘεσ 71/2009, Αρμ 2010.1515, ΕφΘεσ 21/2007, Αρμ 2008.557, ΕφΔωδ 188/2005, ΕφΔωδ 57/2004, Νόμος) […].

Ωστόσο, οι ως άνω ισχυρισμοί των εναγόντων ουδόλως αποδείχτηκαν. Προέκυψε, αντίθετα, ότι κατά την εποχή της Τουρκοκρατίας ο επίδικος αγρός αποτελούσε δημόσια γαία, που ανήκε στην Οθωμανική Αυτοκρατορία και ήταν, συνεπώς, δεκτική εξουσίασης μόνο με την έκδοση τίτλου (ταπί), ενώ, κατά την απελευθέρωση της Μακεδονίας, περιήλθε στην κυριότητα του Ελληνικού Δημοσίου. Μάλιστα, ο επίδικος αγρός, όπως συνομολογούν και οι ενάγοντες, αποτελεί τμήμα του δημόσιου κτήματος με αριθμό ΒΚ 33, που έχει το χαρακτήρα βοσκότοπου και του οποίου τμήμα, έκτασης 6.000 στρεμμάτων, παραχωρήθηκε, με την από 6.8.1955 κοινή απόφαση των Υπουργών Γεωργίας και Οικονομικών, σε κτηνοτρόφους της περιοχής, κατά τις διατάξεις του ν.δ. 2185/1952.

Ορισμένοι από τους δικαιοπαρόχους τους εναγόντων και ειδικότερα οι Ν.Γ. και Σ.Κ. εμφανίζονται στους πίνακες της ως άνω διανομής βοσκοτόπου του έτους 1972, πλην όμως, η διανομή αυτή δεν κατέστη οριστική και επομένως οι τυχόν κληρούχοι δεν απέκτησαν αυτοδικαίως την κυριότητα των παραχωρηθέντων σε αυτούς κλήρων. Ως εκ τούτου οι πράξεις νομής που τυχόν ασκήθηκαν από αυτούς, από την ως άνω εγκατάστασή τους στους κλήρους, το είδος και η διάρκεια των οποίων σε κάθε περίπτωση δεν προέκυψαν, δεν δύνανται να συνυπολογιστούν προκειμένου να προσπορίσουν είτε σε αυτούς είτε στους διαδόχους τους την κυριότητα του επίδικου αγρού με έκτακτη χρησικτησία, καθόσον, σύμφωνα με όσα αναφέρθηκαν στη νομική σκέψη που προηγήθηκε, επί ακινήτων ανηκόντων στο Ελληνικό Δημόσιο, ως διάδοχο της Οθωμανικής Αυτοκρατορίας, χωρεί έκτακτη χρησικτησία, μόνο εφόσον η 10 ετής νομή επ’ αυτών είχε συμπληρωθεί μέχρι τις 20.5.1917. Ούτε, άλλωστε, αποδείχτηκε ότι οι αναφερόμενοι από τους ενάγοντες απώτατοι δικαιοπάροχοί τους κατείχαν και καλλιεργούσαν τον επίδικο αγρό χωρίς δικαστική αμφισβήτηση για δέκα (10) συνεχή χρόνια πριν από τις 20.5.1917, με συνέπεια ν’ αποκτήσουν επ’ αυτού δικαίωμα διηνεκούς εξουσιάσεως (τεσσαρούφ). Επομένως, εφόσον οι απώτατοι δικαιοπάροχοί των εναγόντων, όπως παραπάνω αναφέρονται, δεν κατέστησαν κύριοι του επιδίκου με πρωτότυπο τρόπο και δη με έκτακτη χρησικτησία, δεν κατέστη κύριος αυτού ούτε ο απώτερος δικαιοπάροχος αυτών, Δ.Τ., ο οποίος, απέκτησε από μη αληθινούς κυρίους και συνεπώς δεν απέκτησε την κυριότητα του αγρού.

Την κυριότητα του εναγομένου Ελληνικού Δημοσίου στο δημόσιο κτήμα με αριθμό ΒΚ 33, τμήμα του οποίου αποτελεί και ο επίδικος αγρός, δέχτηκε και η με αριθμό 1002/2010 απόφαση του Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία έγινε δεκτή η έφεση του Ελληνικού Δημοσίου κατά της με αριθμό 48/2006 απόφασης του Δικαστηρίου αυτού και στη συνέχεια, αφού εξαφανίστηκε η τελευταία απόφαση, απορρίφθηκε ως ουσία αβάσιμη η σχετική αναγνωριστική αγωγή της Ιεράς Βασιλικής Σταυροπηγιακής και Πατριαρχικής Μονής του Κουτλουμουσίου του Αγίου Όρους κατά του Ελληνικού Δημοσίου, ήδη δε, μετά και την απόρριψη της κατά της ανωτέρω απόφασης αίτησης αναίρεσης, με τη με αριθμό 1056/2013 απόφαση του Αρείου, η ως άνω εφετειακή κρίση κατέστη αμετάκλητη. Αποδείχθηκε, ωστόσο, ότι ο επίδικος αγρός περιήλθε στη νομή του δικαιοπαρόχου των εναγόντων, Δ.Τ., ήδη από το έτος 1974, χρόνο κατάρτισης των νομίμως μεταγραφέντων με αριθμούς 20.787/1974, 1118/1974 και 273/1974 αγοραπωλητηρίων συμβολαίων, ως τμήμα συνολικής έκτασης 12.456,93 τ.μ που αγόρασε από διάφορους προκτήτορες. Την έκταση αυτή, αρχικά ο ίδιος και ακολούθως, μετά τη μεταβίβασή της σε αυτούς, οι υιοί του, Ν. (ήδη πρώτος εναγών) και Ε.Τ., αξιοποίησαν εντατικά με την ανόρυξη αρδευτική γεώτρησης και κατασκευή σταθερής περίφραξης, την έκδοση οικοδομικής αδείας σε συνδυασμό με τη λήψη βεβαίωσης της Δασικής Υπηρεσίας και την ανέγερση επ’ αυτής 15 εξοχικών κατοικιών -οι 5 επί του επιδίκου- εκ των οποίων τις 14 μεταβίβασαν λόγω πώλησης σε τρίτους.

Το εναγόμενο Ελληνικό Δημόσιο το πρώτον το έτος 2000, με υπ' αριθ. 07/801/3.7.2000 Πρωτόκολλο Διοικητικής Αποβολή του Προϊσταμένου της Κτηματικής Υπηρεσίας του Νομού Χαλκιδικής, επιχείρησε να αποβάλει τον ως άνω Δ.Τ., από έκταση 11.250 τ.μ. ως κοινόχρηστη-διαθέσιμη (βοσκότοπος) του αγροκτήματος «…» Συκιάς-Δήμου ...Χαλκιδικής, αριθ. τεμαχίου 60 της. διανομής έτους 1972, Β.Κ. 33, στην οποία περιλαμβάνεται και ο επίδικος αγρός. Το πρωτόκολλο αυτό ακυρώθηκε δυνάμει της υπ’ αριθμ.31/2001 απόφασης του Ειρηνοδικείου Συκιάς (διαδικασία ασφαλιστικών μέτρων), η οποία ακολούθως επικυρώθηκε με τη με αριθμό 13/2006 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Χαλκιδικής, δικάσαντος ως εφετείο, έκτοτε δε το πρώτο εναγόμενο ουδέν άλλο έπραξε αναφορικά με το επίδικο ακίνητο. Υπό τις προεκτεθείσες περιστάσεις, η προβολή από την πλευρά του πρώτου εναγόμενου του ισχυρισμού περί ιδίας κυριότητας, που ενέχει άσκηση δικαιώματος ελεγχόμενη από το άρθρο 281 ΑΚ, υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη και τα χρηστά συναλλακτικά ήθη, δεκτής γενομένης ως ουσιαστικά βάσιμης της σχετικής αντένστασης των εναγόντων, καθόσον η ανατροπή της ως άνω διαμορφωθείσας, προ τουλάχιστον 25ετών, κατάστασης επάγεται δυσβάσταχτες και αφόρητες συνέπειες για τους ενάγοντες-ήδη ιδιοκτήτες των προπεριγραφέντων οριζοντίων ιδιοκτησιών. Μετά ταύτα, πρέπει η κρινόμενη αγωγή να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη, να αναγνωριστούν οι ενάγοντες κύριοι ή συγκύριοι, κατά περίπτωση των προπεριγραφέντων οριζοντίων ιδιοκτησιών και να διορθωθεί αναλόγως η ανακριβής πρώτη εγγραφή στα κτηματολογικά βιβλία του Κτηματολογικού Γραφείου Συκιάς.

8/1/21

Εξαίρεση δικαστή που δίκασε ασφαλιστικά μέτρα στην ίδια υπόθεση ΑΠ 159/2020

 Με την υπ’ αριθ. 159/2020 απόφασή του ο Άρειος Πάγος δέχεται (επιτέλους) την άποψη περί εξαίρεσης του δικαστή κατ’ άρθρο 52 στ΄ ΚΠολΔ,    σε ζήτημα που τίθεται ενώπιόν του έχει εκφέρει γνώμη σε άλλη δίκη, η οποία είχε ως αντικείμενό της το ίδιο βιοτικό συμβάν μεταξύ των αυτών διαδίκων με τη δικαζόμενη υπόθεση, διότι  προκαλεί αντικειμενικώς υπόνοιες μεροληψίας, δεδομένου μάλιστα ότι υπό την ισχύ της διάταξης του άρθρου 6 § 1 της ΕΣΔΑ επεκράτησε στη νομολογία η άποψη ότι η άσκηση διαδοχικώς δικαιοδοτικών καθηκόντων από τον ίδιο δικαστή στην ίδια υπόθεση παραβιάζει την αρχή της αμεροληψίας του που διασφαλίζεται από τη διάταξη αυτή. Εφαρμοστέλο ιδίως στην αίτηση αναστολής απόφασης κατόπιν άκσησης ενδίκου μεου, όπου   ο δικαστής πιθανολογεί την ευδοκίμηση του ενδίκου μέσου, βάσει του ίδιου αποδεικτικού υλικού και εφαρμόζοντας τις ίδιες νομικές διατάξεις, το οποίο διαδοχικώς καλείται να κρίνει εκφέροντας σε επόμενη δίκη και την οριστική κρίση επί του ενδίκου μέσου. 

Το ίδιο θα πρέπει να γίνει δεκτό και στην περίπτωση του δικαστή που εκδίδει την απόφαση ασφαλιστικών μέτρων και, ακολούθως, συμμετέχει στην έκδοση της απόφασης επί της κύριας αγωγής, αφού κρίνει, έστω και με διαφορετικό μέτρο απόδειξης (πιθανολόγηση), το ίδιο αίτημα δικαστικής προστασίας, είτε επιδικάζοντάς το προσωρινά, είτε λαμβάνοντας προσωρινά εξασφαλιστικά μέτρα του αιτήματος οριστικής δικαστικής προστασίας.(Ίδετε Επιθεώρηση Πολιτικής Δικονομίας, 3 (2020), μελέτη Αθανάσιου Π. Πανταζόπουλου, με αφορμή την ΑΠ 159/2020)

19/5/20

Ακύρωση διαταγής πληρωμής λόγω μη προσκόμισης όλων των κινήσεων του δανείου

Με την απόφαση 63ΕΙΔ/2020 του Μον. Πρωτοδικείου Σύρου ακυρώνεται διαταγή πληρωμής, επειδή  η τράπεζα δεν προσκόμισε κατά την έκδοση της ΔΠ όλη την κίνηση του δανειακού λογαριασμού από την ημερομηνία ανοίγματος του δανείου έως την ημερομηνία καταγγελίας.
ΣΥΝΗΘΗΣ ΑΚΥΡΟΤΗΤΑ ΣΕ ΔΠ ΓΙΑ  ΔΑΝΕΙΑ ΤΡΑΠΕΖΩΝ ΠΟΥ ΕΧΟΥΝ ΣΥΓΧΩΝΕΥΤΕΙ (πχ Εμπορική, Ιονική κλπ).

==================================================


ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΣΥΡΟΥ
ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ
ΑΠΟΦΑΣΗ 63 /ΕΙΔ/2020
ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΣΥΡΟΥ
ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ ΠΕΡΙΟΥΣΙΑΚΩΝ ΔΙΑΦΟΡΩΝ
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τη Δικαστή Μαρία Χριστάρα, Πρωτοδίκη, η οποία ορίσθηκε από την Διευθύνουσα το Πρωτοδικείο Σύρου, Πρόεδρο Πρωτοδικών, και από τον Γραμματέα Κυριάκο Κοντό.
ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριο του, την 25η-10-2019, για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:
ΤΗΣ ΚΑΛΟΥΣΑΣ - ΚΑΘ' ΗΣ Η ΑΝΑΚΟΠΗ: Της ανώνυμης τραπεζικής εταιρίας με την επωνυμία «............... ΤΡΑΠΕΖΑ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΤΑΙΡΙΑ» και το διακριτικό τίτλο «.................», με Α.Φ.Μ. , που εδρεύει στην Αθήνα, οδός /..................... και εκπροσωπείται νόμιμα, που παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου δικηγόρου της Αναστάσιου Χατζηευφραιμίδη (A.M. Δ. Σ.Α. 30014), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.
ΤΟΥ ΚΑΘ' ΟΥ Η ΚΛΗΣΗ - ΑΝΑΚΟΠΤΟΝΤΟΣ: .............................................
οποίος παραστάθηκε δια του πληρεξούσιου δικηγόρου του Ιωάννη - Ιάκωβου Παραδείση (Α.Μ. Δ.Σ.Σ. 133), ο οποίος κατέθεσε προτάσεις.
Με την με αριθμό έκθεσης κατάθεσης δικογράφου - ανακοπής 474/22-05-2014 ανακοπή του καθ' ου η κλήση - ανακόπτοντος, κατατέθηκε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού και προσδιορίσθηκε η συζήτηση της εν λόγω ανακοπής αρχικά για την δικάσιμο της 12ης-03-2015, κατόπιν δε αναβολής για την δικάσιμο της 26^-02-2016 κατά την οποία η συζήτηση ματαιώθηκε. Κατόπιν της ματαίωσης, η καλούσα - καθ' ης η ανακοπή με την με αριθμό έκθεσης κατάθεσης δικογράφου - κλήσης 935/09-11-2018 κλήση της επαναφέρει προς συζήτηση την ως άνω ανακοπή, η συζήτηση της οποίας προσδιορίσθηκε αρχικά για την δικάσιμο της 22^-02-2019 και κατόπιν αναβολής για την δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας και εγγράφηκε στο πινάκιο (αριθ. πιν. 48).
ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΖΗΤΗΣΗ της ως άνω υπόθεσης στο ακροατήριο του Δικαστηρίου, οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων, αφού ανέπτυξαν τους ισχυρισμούς τους, ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου αυτού και στις προτάσεις τους.
ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Ι. Κατά την διάταξη του άρθρου 632 § 2 ΚΠολΔ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 14 § 1 του ν. 4055/2012, του οποίου η ισχύς άρχιζε από 02-04-2012 και τιτλοφορείται «Δίκαιη δίκη και εύλογη διάρκεια αυτής», ορίζεται ότι «η άσκηση της ανακοπής, η συζήτηση της οποίας προσδιορίζεται υποχρεωτικά εντός εξήντα (60) ημερών ή εντός ενενήντα (90) ημερών αν ο διάδικος διαμένει στην αλλοδαπή ή έχει άγνωστη διανομή, και εκδικάζεται σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 643 και 591 § 1 περίπτωση α' ΚΠολΔ». Στο άρθρο 14 της αιτιολογικής έκθεσης του ως άνω νόμου προτείνεται ότι η ανακοπή θα συζητηθεί εντός εξήντα ημερών με τη διαδικασία των πιστωτικών τίτλων και η απόφαση θα εκδοθεί εντός εξήντα ημερών από τη συζήτηση, ότι με τον τρόπο αυτό επιτυγχάνεται όχι μόνο η επιτάχυνση των σχετικών δικών αλλά επέρχεται η αποσυμφόρηση των υποθέσεων και ότι τα ίδια ισχύουν και για τις ανακοπές του άρθρου 933 ΚΠολΔ. Κατ' ακολουθίαν των ανωτέρω, σκοπός του νομοθέτη είναι με το ν. 4055/2012 η επιτάχυνση των δικών που ανοίγονται με τις ανακοπές κατά διαταγής πληρωμής και κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης και προς τούτο θεσπίστηκε με τις ανωτέρω τροποποιήσεις ο σύντομος προσδιορισμός τους και η κατά την εκδίκαση τους εφαρμογή των κανόνων των άρθρων 643 και 591 § 1 περ. α' ΚΠολΔ, ανεξάρτητα από το είδος και τη φύση της απαίτησης, και συγκεκριμένα θεσπίστηκε η προθεσμία για την κλήτευση των διαδίκων, εκτός αν ορίζεται κάτι διαφορετικό σε ειδικότερη διάταξη, να είναι τριάντα ημέρες και, αν ο διάδικος που καλείται ή κάποιος από τους ομόδικους διαμένει στο εξωτερικό ή είναι άγνωστης διαμονής, εξήντα ημέρες πριν από τη συζήτηση, και η ανάλογη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 649 και 650 ΚΠολΔ, η μη υποχρέωση κατάθεσης προτάσεων εκτός αν το Δικαστήριο το διατάξει και η καθιέρωση της περιορισμένης ή εν μέρει ελεύθερης απόδειξης αποδεσμεύοντας εν μέρει το Δικαστήριο από τους κανόνες της αυστηρής απόδειξης έχοντας, έτσι, τη δυνατότητα να εξετάζει σε κάθε περίπτωση μάρτυρες και να χρησιμοποιεί και μη πληρρύντα τους όρους του νόμου αποδεικτικά μέσα. Ομως, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι με τις νέες διατάξεις του άρθρου 632 § 2 ΚΠολΔ εφαρμόζονται άνευ ετέρου οι διατάξεις των άρθρων 635 επ. ΚΠολΔ της ειδικής διαδικασίας των διαφορών από πιστωτικούς τίτλους (όπως αυτές ίσχυαν πριν από την τροποποίηση τους από το ν. 4335/2015), ούτε ότι καθιερώνεται αυτοτελής ειδική διαδικασία διότι τα άρθρα 643 και 591 § 1 περ. α' ΚΠολΔ, στα οποία παραπέμπουν, ρυθμίζουν μόνο την προθεσμία κλήτευσης και την συζήτηση- στο ακροατήριο και αφήνουν αρρύθμιστα ζητήματα όπως είναι η εγγραφή στο πινάκιο, η άσκηση ένδικων μέσων και η διαδικασία ενώπιον των δευτεροβάθμιων Δικαστηρίων, αφού στον ΚΠολΔ υπάρχουν ειδικότερες διατάξεις στις ειδικές διαδικασίες σε σχέση με την τακτική διαδικασία, καθώς και η δυνατότητα άσκησης ανακοπής ερημοδικίας κατά απόφασης ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής για απαίτηση που δεν προέρχεται από πιστωτικό τίτλο. Εάν ο νομοθέτης επιθυμούσε να θεσπίσει τέτοιου είδους μεταβολές και να ισχύσει ανεξαιρέτως η ειδική διαδικασία των διαφορών από πιστωτικούς τίτλους σ' όλες τις ανακοπές κατά διαταγής πληρωμής και κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης ανεξάρτητα από το είδος της απαίτησης, όπως γενικά αναφέρεται στην αιτιολογική έκθεση του ν. 4055/2012, θα το ρύθμιζε ρητά και δεν θα ανέφερε μόνο τις διατάξεις των άρθρων 643 και 591 § 1 περ. α' ΚΠολΔ με κύριο σκοπό την επιτάχυνση της εκδίκασης των εν λόγω ανακοπών. Κατά συνέπεια, η ανακοπή κατά διαταγής πληρωμής και κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης εκδικάζεται κατά την τακτική διαδικασία, εκτός αν η απαίτηση για την οποία έχει εκδοθεί η διαταγή πληρωμής ή εν γένει ο εκτελεστός τίτλος δικάζεται σύμφωνα με ειδική διαδικασία, οπότε και με τη διαδικασία αυτή θα εκδικαστεί και η ανακοπή, σε κάθε όμως περίπτωση με τις αποκλίσεις που εισάγουν οι διατάξεις των άρθρων 643 και 591 § 1 περ. α' ΚΠολΔ (ΜονΠρΠατρ 523/2018, ΝΟΜΟΣ · ΜονΠρΠατρ 484/2015, αδημοσ. · ΜονΠρΑμφ 11/2015, ΝΟΜΟΣ · ΜονΠρΘεσ 3519/2011, ΝΟΜΟΣ). II. Περαιτέρω, σύμφωνα με την διάταξη του άρθρου 591 § 6 ΚΠολΔ: «Αν η υπόθεση δεν υπάγεται στην διαδικασία κατά την οποία έχει εισαχθεί, το Δικαστήριο αποφαίνεται γΓ αυτό αυτεπαγγέλτως και διατάζει την εκδίκαση της υπόθεσης κατά την διαδικασία σύμφωνα με την οποία δικάζεται». Από την διάταξη αυτή προκύπτει ότι το Δικαστήριο αφού αποφανθεί αυτεπαγγέλτως για την εσφαλμένη εισαγωγή της υπόθεσης σε άλλη διαδικασία από αυτή που έπρεπε να εισαχθεί, διατάζει την εκδίκαση της υπόθεσης κατά την ορθή διαδικασία, χωρίς να απαιτείται παραπομπή της υπόθεσης στην προσήκουσα διαδικασία, εκτός εάν η τήρηση της προσήκουσας διαδικασίας συνοδεύεται και από αντίστοιχη υπαγωγή της διαφοράς σε άλλο Δικαστήριο ή την εφαρμογή διαφορετικών δικονομικών κανόνων, όπως η τήρηση προδικασίας που απαιτεί η διαδικασία κατά την οποία πρέπει να εκδικασθεί η υπόθεση (ΑΠ 1363/1974, Δ 6.12 · ΕφΔωδ 17/2007, ΝΟΜΟΣ · Εφθεσ 2295/1996, Αρμ 1996.1095 · ΕφΠειρ 108/1997, ΕλλΔνη 38.1622). Η έννοια της διάταξης αυτής, κατά την μάλλον κρατούσα άποψη, είναι ότι το Δικαστήριο υποχρεούται να διακρατήσει την υπόθεση και να την δικάσει εφαρμόζοντας τη διαδικασία που αρμόζει, με γνώμονα την αΡΧΠ της οικονομίας της δίκης και εφόσον η διαδικασία κατά την οποία εισήχθη και δικάσθηκε η υπόθεση πληροί τις προϋποθέσεις ασφάλειας δικαίου που θα απαιτούνταν αν είχε εισαχθεί κατά την προσήκουσα διαδικασία και υπό την προϋπόθεση ότι τηρήθηκαν οι δικονομικοί κανόνες της διαδικασίας αυτής. Τη δυνατότητα αυτή, πάντως, δεν την έχει το δικάζον Δικαστήριο, όταν η τήρηση της προσήκουσας διαδικασίας συνοδεύεται και με παραπομπή της υπόθεσης σε άλλο ιεραρχικώς ανώτερο Δικαστήριο (ΕφΘεσ 2591/1995, ΕΕργΔ 55.967 · ΜονΠρΑΘ 7839/2017, ΝΟΜΟΣ · ΜονΠρθεσ 3519/2011, ΕπισκΕΔ 2011.286).
Νόμιμα επαναφέρεται προς συζήτηση με την από με την με αριθμό έκθεσης κατάθεσης δικογράφου - κλήσης 935/09-11-2018 κλήση της καθ' ης η ανακοπή, η με αριθμό έκθεσης κατάθεσης δικογράφου ανακοπής 474/22-05-2014 ανακοπή του καθ' ου η κλήση - ανακόπτοντος.
Ο ανακόπτων με την υπό κρίση ανακοπή του, ζητεί για τους λόγους που εκθέτει αναλυτικά σ' αυτήν, να ακυρωθεί η με αριθμό 102/ΔΠ/2014 διαταγή πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σύρου, με την οποία διατάχθηκε αυτός να καταβάλει στην καθ' ης η ανακοπή, για απαίτηση προερχόμενη από την υπ' αριθμόν 846622/02-04-2004 σύμβαση πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό το συνολικό ποσό των εκατόν ενενήντα τριών χιλιάδων τριακοσίων τριάντα εννέα ευρώ και πενήντα δύο λεπτών (193.339,52), το οποίο αναλύεται ως εξής: α) το ποσό των εκατόν ογδόντα εννέα χιλιάδων εξακοσίων ογδόντα εννέα ευρώ και τριάντα επτά λεπτών (189.689,37) με το νόμιμο τόκο υπερημερίας, από-την 13^-03-2013 μέχρι την πλήρη εξόφληση, β) το ποσό των τριών χιλιάδων εξακοσίων (3.600,00) ευρώ για δικαστικά έξοδα, γ) το ποσό των πέντε ευρώ και δεκαπέντε λεπτών (5,15) για απόγραφο, αντίγραφα απογράφου, δ) το ποσό των δέκα (10,00) ευρώ για σύνταξη επιταγής, ε) το ποσό των τριάντα πέντε (35,00) ευρώ για επίδοση αυτής, όλα δε τα ως άνω υπό στοιχ. β) έως ε) ποσά νομιμότοκα από την επίδοση της διαταγής πληρωμής μέχρι την ολοσχερή εξόφληση, και να καταδικασθεί η καθ' ης στα δικαστικά του έξοδα. Η εν λόγω ανακοπή κατατέθηκε στη γραμματεία του Δικαστηρίου αυτού την 22η-05-2014 και ορθώς εισήχθη, σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην υπό στοιχ. Ι. νομική σκέψη της παρούσας, για να δικασθεί κατά την τακτική διαδικασία (βλ. την έκθεση κατάθεσης του δικογράφου της ανακοπής ως προς τον προσδιορισμό της συζήτησης αυτής κατά την τακτική διαδικασία και την εγγραφή της στο αντίστοιχο πινάκιο της τακτικής διαδικασίας). Οστόσο, μετά από την ματαίωση της συζήτησης της ανακοπής, η υπόθεση επαναφέρθηκε με την παρούσα κλήση και εισήχθη προς συζήτηση ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου με την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών. Επομένως, με αυτό το περιεχόμενο και αιτήματα, η υπό κρίση ανακοπή, αρμοδίως καθ' ύλην και κατάτόπο φέρεται ενώπιον του Δικαστηρίου άΰτου (άρθρα 14 § 2, 632 § 1 εδ. α' ΚΠολΔ, όπως το άρθρο 632 ΚΠολΔ ίσχυσε μετά την τροποποίηση του από το άρθρο 14 του ν. 4055/2012 και πριν την αντικατάσταση του από το άρθρο τέταρτο του άρθρου 1 του ν. 4335/2015 και εφαρμόζεται στις ανακοπές κατά διαταγής πληρωμής που ασκήθηκαν από την 02^-04-2012 έως και την 31η-12-2015), ωστόσο απαραδέκτως εισήχθη για να δικασθεί κατά την ειδική διαδικασία των περιουσιακών διαφορών, καθόσον σύμφωνα με τα διαλαμβανόμενα στην ανωτέρω υπό στοιχ. Ι. μείζονα σκέψη, η ένδικη υπόθεση υπάγεται στην τακτική διαδικασία. Εντούτοις, κατ' εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 591 § 6 ΚΠολΔ, το Δικαστήριο θα κρατήσει την υπό κρίση υπόθεση και θα δικάσει αυτήν κατά την αρμόζουσα τακτική διαδικασία, εφόσον οι μέχρι τούδε αποκλίσεις της τηρηθείσας ειδικής διαδικασίας για την προπαρασκευή των διαδίκων από την τηρητέα ως άνω τακτική διαδικασία όπως αυτή εφαρμοζόταν πριν την τροποποίηση του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας από το ν. 4335/2015, δεν είναι ουσιώδεις, σύμφωνα με όσα διαλαμβάνονται στην υπό στοιχείο II. μείζονα σκέψη της παρούσας. Περαιτέρω, η ανακοπή ασκήθηκε εμπρόθεσμα, δηλαδή εντός της νόμιμης προθεσμίας των 15 εργάσιμων ημερών από την επίδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής στον ανακόπτοντα (άρθρο 632 § 2 ΚΠολΔ), καθώς όπως προκύπτει από την με αριθμό 11741/05-05-2014 έκθεση επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας της Περιφέρειας του Εφετείου Αιγαίου, διορισμένης στο Πρωτοδικείο Σύρου, Καλλιόπης Πανδερμαράκη, η διαταγή πληρωμής επιδόθηκε στον ανακόπτοντα την 05^-05-2014, ενώ η υπό κρίση ανακοπή επιδόθηκε στην καθ' ης την 26η-05-2014 (βλ. την επισημείωση στο σώμα της επιδοθείσας στην καθ' ης η ανακοπή, της δικαστικής επιμελήτριας Αγγελικής Ματσάγκου). Επομένως, πρέπει να γίνει τυπικά δεκτή η ανακοπή, και να ερευνηθεί περαιτέρω, η νομική και η ουσιαστική βασιμότητα των λόγων της.
Κατά την παρ. 2 του άρθρου 626 ΚΠολΔ, όπως ίσχυε πριν την αντικατάσταση του με το ν. 4335/2015, το δικόγραφο της αίτησης για έκδοση διαταγής πληρωμής πρέπει να περιέχει: α) όσα ορίζουν τα άρθρα 118 και 117 και το άρθρο 119 § 1 ΚΠολΔ, β) αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής και γ) την απαίτηση και το ακριβές ποσό των χρημάτων ή των χρεογράφων, με τους τυχόν οφειλόμενους τόκους των οποίων ζητείται η καταβολή, κατά δε την παρ. 3 του ίδιου άρθρου, στην αίτηση του δικαιούχου για την έκδοση διαταγής πληρωμής πρέπει να επισυνάπτονται και όλα τα έγγραφα από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της. Από τις διατάξεις αυτές, που δεν περιλαμβάνουν παραπομπή στο άρθρο 216 § 1 περ. α' ΚΠολΔ, σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 623 του ίδιου κώδικα, σύμφωνα με την οποία μπορεί κατά την ειδική διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 ΚΠολΔ να ζητηθεί η έκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές απαιτήσεις ή απαιτήσεις παροχής χρεογράφων, εφόσον η απαίτηση και το οφειλόμενο ποσό αποδεικνύονται με δημόσιο ή ιδιωτικό έγγραφο, προκύπτει ότι στο δικόγραφο της αίτησης για την έκδοση διαταγής πληρωμής, για τον προσδιορισμό της χρηματικής απαίτησης για την οποία ζητείται η έκδοση της, ούτως ώστε να πληρούται ο αντίστοιχος νόμιμος όρος, δεν απαιτείται να παρατίθεται το σύνολο των γενεσιουργών της απαίτησης περιστατικών, αλλά αρκεί η παράθεση πραγματικών περιστατικών που εξατομικεύουν την απαίτηση υπό την έποψη αντικειμένου, είδους και τρόπου γένεσης της και που να δικαιολογούν συμπέρασμα αντίστοιχης συγκεκριμένης οφειλής εκείνου κατά του οποίου απευθύνεται η αίτηση έναντι του αιτούντος και, περαιτέρω, απαιτείται να επισυνάπτονται στην αίτηση τα έγγραφα εκείνα από τα οποία προκύπτει η απαίτηση και το ποσό της (ΑΠ 368/2019, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1071/2017, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1825/2012, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 330/2012, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1389/2011, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 15/2007, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1094/2006, ΝΟΜΟΣ). Εξάλλου, διαταγή πληρωμής μπορεί να εκδοθεί και για το κατάλοιπο κλεισθέντος αλληλόχρεου λογαριασμού, εφόσον αποδεικνύονται εγγράφως η σύμβαση ανοίγματος του αλληλόχρεου λογαριασμού, η κίνηση του, το κλείσιμο και το κατάλοιπο αυτού. Η περιλαμβανόμενη στη σύμβαση παροχής πίστωσης με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό ειδική συμφωνία ότι η οφειλή του πιοτούχου προς την πιστώτρια τράπεζα, που θα προκύψει από το οριστικό κλείσιμο της πίστωσης, θα αποδεικνύεται από το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της τελευταίας είναι έγκυρη ως δικονομική σύμβαση (ΑΠ 368/2019, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1071/2017, ΝΟΜΟΣ). Το απόσπασμα αυτό, στο οποίο αποτυπώνεται η κίνηση, το κλείσιμο του λογαριασμού και το κατάλοιπο, επέχει θέση αποδεικτικού μέσου με ισχύ ιδιωτικού εγγράφου, το αντίγραφο δε αυτού έχει αποδεικτική δύναμη ίση με το πρωτότυπο, εφόσον η ακρίβεια τούτου βεβαιώνεται από αρμόδια αρχή ή δικηγόρο (άρθρα 449 §1 ΚΠολΔ, 52 ν.δ. 3026/1954, 14 ν. 1599/1986) και δεν μπορεί να προσδώσει την αποδεικτική αυτή δύναμη η βεβαίωση της ακρίβειας του αντιγράφου από τον αρμόδιο υπάλληλο της πιστώτριας τράπεζας, εκτός εάν αφορά εκτύπωση αποσπάσματος των μηχανογραφικώς τηρούμενων εμπορικών βιβλίων που περιέχονται σε ηλεκτρονική μορφή εντός του υπολογιστή, οπότε δεν απαιτείται βεβαίωση της ακρίβειας τούτου από αρμόδια αρχή ή δικηγόρο, αφού δεν πρόκειται για αντίγραφο αλλά για πρωτότυπο έγγραφο (ΑΠ 330/2012, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 925/2006, ΝΟΜΟΣ · ΕφΑΘ 260/2019, ΝΟΜΟΣ). Στην αίτηση για την έκδοση διαταγής πληρωμής για το κατάλοιπο κλεισθέντος αλληλόχρεου λογαριασμού, μεταξύ της αιτούσας πιστώτριας τράπεζας και του καθ' ου η αίτηση πιστούχου, αρκεί να αναφέρεται, ότι μεταξύ των διαδίκων συμφωνήθηκε, ότι το ποσό αυτό θα αποδεικνύεται από το απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της αιτούσας και ότι ο σχετικός λογαριασμός έκλεισε με ορισμένο υπόλοιπο υπέρ αυτής, το οποίο αποδεικνύεται από το πλήρες απόσπασμα των εμπορικών βιβλίων της, στο οποίο εμφανίζεται η όλη κίνηση του λογαριασμού, από την υπογραφή της σύμβασης πίστωσης μέχρι το κλείσιμο της (ΑΠ 368/2019, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1071/2017, ΝΟΜΟΣ), χωρίς να είναι απαραίτητο να αναφέρονται και τα επιμέρους κονδύλια πιστώσεων και χρεώσεων, και ειδικότερα να προσδιορίζεται το επιτόκιο που εφαρμόστηκε για τον υπολογισμό των τόκων, αφού τα κονδύλια αυτά περιλαμβάνονται στο επισυναπτόμενο απόσπασμα, από το οποίο, κατά τη συμφωνία των διαδίκων, αποδεικνύεται η απαίτηση της τράπεζας (ΑΠ 368/2019, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 370/2012, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1391/2011, ΝΟΜΟΣ · ΑΠ 1094/2006, ΝΟΜΟΣ). Με τον όρο απαίτηση νοείται όχι μόνο το οφειλόμενο στο δανειστή ποσό, αλλά και η ιστορική και νομική βάση στις οποίες θεμελιώνεται η αξίωση προς παροχή του ποσού αυτού χρημάτων ή χρεογράφων. Εάν η απαίτηση ή το ποσό της δεν αποδεικνύονται εγγράφως, ο Δικαστής οφείλει, κατ' άρθρο 628 ΚΠολΔ, να μην εκδώσει διαταγή πληρωμής, εάν δε, παρά την έλλειψη της διαδικαστικής αυτής προϋπόθεσης, εκδοθεί διαταγή πληρωμής, τότε αυτή ακυρώνεται ύστερα από ανακοπή του οφειλέτη, κατά τα άρθρα 632 και 633 ΚΠολΔ. Η ακύρωση της διαταγής πληρωμής για το λόγο αυτόν απαγγέλλεται λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, ανεξαρτήτως της ύπαρξης και της δυνατότητας απόδειξης της απαίτησης με άλλα αποδεικτικά μέσα. Στην περίπτωση αυτή αντικείμενο της δίκης και κατά συνέπεια της δικαιοδοτικής κρίσης του Δικαστηρίου, που δικάζει την ανακοπή, δεν καθίσταται το ζήτημα της ύπαρξης ή μη της απαίτησης για την οποία εκδόθηκε η διαταγή πληρωμής, αφού με μόνη τη διαπίστωση της βασιμότητας του τυπικού λόγου της ανακοπής γίνεται δεκτό το αίτημα αυτής και ακυρώνεται, άνευ ετέρου, η διαταγή πληρωμής. Η ύπαρξη της απαίτησης δεν αποτελεί στην περίπτωση αυτή προδικαστικό ζήτημα για την παραδοχή της ανακοπής, και ως εκ τούτου δεν ερευνάται παρεμπιπτόντως από το Δικαστήριο της ανακοπής (ΕφΑΘ 260/2019, ΝΟΜΟΣ).
Στην προκείμενη περίπτωση, ο ανακόπτων με τον δεύτερο λόγο ανακοπής του, ισχυρίζεται ότι η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής εκδόθηκε χωρίς την διαδικαστική προϋπόθεση της έγγραφης απόδειξης της χρηματικής απαίτησης, στην οποία αφορά αυτή, καθώς όπως εκθέτει, από τα αποσπάσματα των μηχανογραφικώς τηρουμένων βιβλίων της καθ' ης, τα οποία αυτή προσκόμισε και στα οποία στηρίχθηκε για την έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, δεν προκύπτει η κίνηση των λογαριασμών που τηρήθηκαν προς εξυπηρέτηση της σύμβασης πίστωσης ανοικτού αλληλόχρεου λογαριασμού από την έναρξη αυτού μέχρι και το οριστικό του κλείσιμο, τα οποία και μόνο αποτελούν, κατά τον όρο 9.4 της επίδικης σύμβασης, πλήρη απόδειξη των απαιτήσεων της καθ' ης η ανακοπή. Ειδικότερα, ο ανακόπτων ισχυρίζεται ότι τα αποσπάσματα τα οποία προσκόμισε η καθ' ης η ανακοπή για την έκδοση της διαταγής πληρωμής, τα οποία περιέχουν την κίνηση των τηρουμένων προς εξυπηρέτηση της σύμβασης λογαριασμών, με αριθμούς: α) 942-00-1011-866261 (πρώην 622-00-2330^000206) και β) 942-00-1010^294863 (πρώην 942-00-1000-768527 και 622-00-2020-001289) ξεκινούν από την 061-09-2005 για τον υπό στοιχ. α) λογαριασμό και από την 011-04-2007 για τον υπό στοιχ. β) λογαριασμό και συνεπώς δεν προκύπτει η κίνηση κανενός από τους δύο ως άνω τηρηθέντες λογαριασμούς για το χρονικό διάστημα από την υπογραφή της σύμβασης πίστωσης, ήτοι από την 021-04-2004 μέχρι την 061-09-2005 για τον υπό στοιχ. α) λογαριασμό και από το χρονικό διάστημα από την υπογραφή της σύμβασης πίστωσης, ήτοι από την 021-04-2004 μέχρι την 011-04-2007 για τον υπό στοιχ. β) λογαριασμό. Ότι, επομένως, δεν συνέτρεχαν στην προκείμενη περίπτωση, οι αναγκαίες τυπικές προϋποθέσεις για την έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής, η οποία τυγχάνει ακυρωτέα, λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου. Ο λόγος αυτός ανακοπής είναι νόμιμος, σύμφωνα με τις αναφερόμενες στην προηγηθείσα μείζονα σκέψη διατάξεις και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς την ουσιαστική του βασιμότητα.
Από όλα τα έγγραφα που προσκομίζουν και επικαλούνται οι διάδικοι αποδεικνύονται τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Οι διάδικοι την 02^-04-2004 συνήψαν την με αριθμό 846622/02-04-2004 σύμβαση πίστωσης με ανοικτό αλληλόχρεο λογαριασμό, δυνάμει της οποίας χορηγήθηκε η δυνατότητα πίστωσης στον ανακόπτοντα μέχρι του ποσού των εβδομήντα χιλιάδων (70.000,00) ευρώ. Ακολούθως, με τις από 19-04-2004, 01-09-2005, 30-03-2007 και 30-03-2007 πρόσθετες πράξεις αυτής, τροποποιήθηκαν οι εκεί αναφερόμενοι όροι και αυξήθηκε το όριο στο ποσό των εκατό χιλιάδων (100.000,00) ευρώ. Για την εξυπηρέτηση της σύμβασης πίστωσης του αλληλόχρεου τηρήθηκαν οι με αριθμούς: α) 942-00-1011-866261 (πρώην 622-00-2330-000206) και β) 942-00-1010-294863 (πρώην 942-00-1000-768527 και 622-00-2020-001289) λογαριασμοί, οι οποίοι την 12Π-03-2013 εμφάνισαν χρεωστικό υπόλοιπο ποσού 133.564,86 ευρώ και 56.124,51 ευρώ αντίστοιχα, οπότε και έκλεισαν οριστικά από την καθ' ης η ανακοπή. Περαιτέρω, αποδεικνύεται ότι δυνάμει του με αριθμό 9.4 όρου της ανωτέρω σύμβασης, συμφωνήθηκε ότι τα αντίγραφα ή τα αποσπάσματα από τα βιβλία της Τράπεζας που εμφανίζουν την κίνηση του ή των λογαριασμών της πίστωσης από την έναρξη τους ή από την τελευταία αναγνώριση του πιοτούχου που εκδίδει εξουσιοδοτημένο προς τούτο όργανο της καθ' ης, αποτελούν πλήρη απόδειξη των απαιτήσεων της Τράπεζας κατά του οφειλέτη και του εγγυητή. Τα αντίγραφα ή τα αποσπάσματα αυτά συνομολογήθηκε ότι θα εξάγονται είτε ως φωτοαντίγραφα είτε θα αναπαράγονται με την ηλεκτρονική (μηχανογραφική) μέθοδο κατ' αποτύπωση των στοιχείων (δεδομένων) του ηλεκτρονικού υπολογιστή της Τράπεζας, είτε με οποιοδήποτε άλλο καθιερωμένο από την Τράπεζα ή την τραπεζική πρακτική για τις συναλλαγές της τρόπο. Δυνάμει των ανωτέρω, η καθ' ης Τράπεζα, υπέβαλε ενώπιον της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σύρου την από 28-03-2014 αίτηση της προς έκδοση διαταγής πληρωμής, προσκομίζοντας προς απόδειξη της απαίτησης της και του ύψους της, τα ανωτέρω αναφερόμενα αποσπάσματα από τα μηχανογραφικώς τηρούμενα βιβλία της, στα οποία στηρίχθηκε η έκδοση της προσβαλλόμενης διαταγής πληρωμής. Εντούτοις, από τα αποσπάσματα αυτά δεν προκύπτει η κίνηση των τηρούμενων από την καθ' ης η ανακοπή αλληλόχρεων λογαριασμών εξυπηρέτησης της σύμβασης για όλο το διάστημα κίνησης τους από την υπογραφή της σύμβασης πίστωσης μέχρι και το οριστικό κλείσιμο της. Ειδικότερα, για τον με αριθμό 942-00-1011-866261 (πρώην 622-00-2330-000206) λογαριασμό, δεν προκύπτει η κίνηση του για το χρονικό διάστημα από την έναρξη της σύμβασης (ήτοι από την 02^-04-2004) μέχρι και την 01η-09-2005, καθόσον τα αποσπάσματα που προσκόμισε η καθ' ης αφορούν από το χρονικό διάστημα από την 01^-09-2005 και μέχρι το κλείσιμο του λογαριασμού την 12^-03-2013 (βλ. για τον ανωτέρω λογαριασμό το δεύτερο φύλλο των προσκομιζόμενων αποσπασμάτων της καθ' ης που αφορά στο χρονικό διάστημα από 01-09-2005 έως 30-09-2005 και εμφανίζει εγγραφή την 061-09-2005). Περαιτέρω, για τον με αριθμό 942-00-1010-294863 (πρώην 942-00-1000-768527 και 622-00-2020-001289) λογαριασμό, δεν προκύπτει η κίνηση του για το χρονικό διάστημα από την έναρξη της σύμβασης (ήτοι από την 02-04-2004) μέχρι και την 01-04-2007, καθόσον τα αποσπάσματα που προσκόμισε η καθ' ης αφορούν από το χρονικό διάστημα από την 01η-04-2007 και μέχρι το κλείσιμο του λογαριασμού την 12-03-2013 (βλ. για τον ανωτέρω λογαριασμό το δεύτερο φύλλο των προσκομιζόμενων αποσπασμάτων της καθ' ης που αφορά στο χρονικό διάστημα από 01-04-2007 έως 30-04-2007 και εμφανίζει εγγραφή την 02-04-2007). Επομένως, από τα ανωτέρω αποσπάσματα δεν προκύπτει η πλήρης κίνηση των λογαριασμών που τηρήθηκαν από την καθ' ης για την εξυπηρέτηση της σύμβασης πίστωσης ανοικτού αλληλόχρεου λογαριασμού, και ως εκ τούτου δεν πληρούται, σύμφωνα και με τα διαλαμβανόμενα στην ανωτέρω μείζονα σκέψη, η διαδικαστική προϋπόθεση για την έκδοση διαταγής πληρωμής που απαιτεί να προσκομίζονται ενώπιον του Δικαστή αποσπάσματα που να αποδεικνύουν την συνολική κίνηση των τηρηθέντων λογαριασμών από την έναρξη λειτουργίας της σύμβασης και μέχρι το οριστικό κλείσιμο της. Ο ισχυρισμός της καθ' ης η ανακοπή ότι τα ανωτέρω αποσπάσματα δεν προσκομίσθηκαν διότι μέχρι και την 06-09-2005 για τον μεν, με αριθμό 942-00-1011-866261 (πρώην 622-00-2330-000206), και μέχρι την 01-04-2007 για τον δε, με αριθμό 942-00-1010-294863 (πρώην 942-00-1000-768527 και 622-00-2020-001289) λογαριασμό, δεν είχε γίνει καμία ανάληψη κανενός ποσού από τον ανακόπτοντα, και αληθής υποτιθέμενος, ουδεμία έννομη επιρροή ασκεί στο γεγονός ότι εν προκειμένω δεν πληρούται η προϋπόθεση της έγγραφης απόδειξης που απαιτεί ο νόμος για την έκδοση της διαταγής πληρωμής σύμφωνα με τα ανωτέρω. Σημειωτέον ότι μολονότι στο κείμενο της ανακοπτόμενης διαταγής πληρωμής αναφέρεται ότι κατά την έκδοση της προσκομίστηκε απόσπασμα των βιβλίων της καθ' ης η ανακοπή, από το οποίο εμφαίνεται η αναλυτική κίνηση των τηρηθέντων λογαριασμών, εντούτοις αποδείχθηκε, σύμφωνα με τα ανωτέρω, ότι δεν προσκομίσθηκαν τα αποσπάσματα για όλο το χρονικό διάστημα λειτουργίας της σύμβασης πίστωσης, ενώ η προσβαλλόμενη διαταγή πληρωμής δεν στηρίχθηκε σε κάποιο έγγραφο αναγνώρισης της οφειλής, παρά μόνο στα προσκομισθέντα αποσπάσματα. Ως εκ τούτου, η ανακοπτόμενη διαταγή πληρωμής τυγχάνει ακυρωτέα λόγω διαδικαστικού απαραδέκτου, καθώς κατά το χρόνο έκδοσης της δεν συνέτρεχαν οι νόμιμες προϋποθέσεις για την έκδοση της και συγκεκριμένα δεν αποδεικνύονταν εγγράφως το ύψος της απαίτησης της καθ' ης η ανακοπή, γενομένου δεκτού ως ουσιαστικά βάσιμου του σχετικού λόγου της ανακοπής.
Κατόπιν όλων των παραπάνω, θα πρέπει η ανακοπή να γίνει δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη, να ακυρωθεί η με αριθμό 102/ΔΠ/20Ί4 διαταγή πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σύρου, παρελκομένης της έρευνας των λοιπών λόγων της ανακοπής, οι οποίοι καθίστανται πλέον άνευ αντικειμένου, εφόσον κατατείνουν στην ακύρωση της ίδιας διαταγής πληρωμής (ΑΠ 1054/1999, ΕλλΔνη 40.1540 · ΕφΘεσ 166/2017, ΝΟΜΟΣ · ΕφΑθ 1294/2009, ΕλλΔνη 52.190 · Εφθεσ 2292/2006, ΧρΙΔ 2007.156). Τέλος, θα πρέπει να καταδικαστεί η καθ' ης η ανακοπή και λόγω της ήττας της, στην καταβολή των δικαστικών εξόδων του ανακόπτοντος, με βάση το σχετικό αίτημα του [(αρθ. 176, 180, 191 § 2 ΚΠολΔ συνδ. με άρθρα 63, 65 και 68 ν. 4194/2013 (ΚωδΔικηγ)], κατά τα ειδικότερα οριζόμενα στο διατακτικό της παρούσας.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ την εκδίκαση της υπόθεσης κατά την προσήκουσα τακτική διαδικασία.
ΔΕΧΕΤΑΙ την ανακοπή.
ΑΚΥΡΩΝΕΙ την με αριθμό 102/ΔΠ/2014 διαταγή πληρωμής της Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Σύρου.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την καθ' ης η ανακοπή στα δικαστικά έξοδα του ανακόπτοντος, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων εννιακοσίων (1.900,00) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε και δημοσιεύθηκε στη Σύρο, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του, χωρίς την παρουσία των διαδίκων και των πληρεξουσίων δικηγόρων τους, την 14η-05-2020.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ Ο ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

15/5/20

Ακύρωση προστίμου ανασφαλίστου εργαζόμενου λόγω αόριστης έκθεσης ελέγχου

Ακύρωση προστίμου ανασφαλίστου εργαζόμενου λόγω αόριστης έκθεσης ελέγχου, εφόσον σε αυτήν δεν παρατίθενται τα πραγματικά περιστατικά (όπως ποια ήταν ακριβώς η εργασία που προσέφεραν), από τα οποία δικαιολογείται η εκτίμηση των ελεγκτικών οργάνων ότι η θέση στην οποία βρέθηκαν οι ανωτέρω εντός του χώρου του ενδίκου καταστήματος συνδέεται με την καταγραφείσα ειδικότητα, λαμβανομένου υπόψη ότι οι ανωτέρω αρνήθηκαν να υπογράψουν το σχετικό δελτίο ελέγχου ως εργαζόμενες, η ως άνω δε εκτίμηση των ελεγκτών δεν συνεπικουρείται από κάποιο άλλο στοιχείο του φακέλου (βλ. Δ.Εφ.Αθ. 3850/2018). Εξάλλου, δεν προκύπτει ότι τα εν λόγω όργανα προέβησαν σε κάποια έρευνα προκειμένου να στηρίξουν την προαναφερθείσα εκτίμησή τους (ερωτήσεις σε πελάτες, μαρτυρίες των υπολοίπων υπαλλήλων, σε κοντινό χρόνο, εκθέσεις ελέγχου, σύμφωνα με τις οποίες να διαπιστώθηκε πάλι η απασχόληση των ανωτέρω στην επιχείρηση της προσφεύγουσας).


=======================================

Αριθμός απόφασης Α534/2020

ΑΚΔ:74/2015

ΤΟ  ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΣΥΡΟΥ

Τμήμα 2ο Μονομελές

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 11 Νοεμβρίου 2019, με δικαστή τη Βασιλική Σκόνδρα, Πρωτοδίκη Δ.Δ. και γραμματέα την Ποθητή Δεναξά, δικαστική υπάλληλο,

για να δικάσει την προσφυγή, με ημερομηνία κατάθεσης 10.12.2015,

 της ................................................ κατοίκου .................................. της νήσου Θήρας, η οποία παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της Ελευθέριο Κίκιλη,

κατά του ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Ίδρυμα Κοινωνικών Ασφαλίσεων – Ενιαίο Ταμείο Ασφάλισης Μισθωτών» (Ι.Κ.Α. – Ε.Τ.Α.Μ.), καθολικός διάδικος του οποίου κατέστη ο «Ενιαίος Φορέας Κοινωνικής Ασφάλισης» (Ε.Φ.Κ.Α.), σύμφωνα με τα άρθρα 51 παρ.1, 53 παρ.1Α και 70 παρ.9 του ν.4387/2016 (Α΄85), που εκπροσωπείται νόμιμα από τον Διοικητή του και εν προκειμένω από τη Διευθύντρια του Β΄ Τοπικού Υποκαταστήματος Μισθωτών Κυκλάδων και παραστάθηκε με την από 8.11.2019 δήλωση, κατ’ άρθρο 133 παρ. 2 εδ. στ΄ του Κ.Δ.Δ., της πληρεξουσίας δικηγόρου του Παμάριας Ρεκαḯτη.

Κατά τη συζήτηση της υπόθεσης, ο διάδικος που παραστάθηκε, ανέπτυξε τους ισχυρισμούς του και ζήτησε όσα αναφέρονται στα πρακτικά.

Αφού μελέτησε τη δικογραφία.

Η κρίση του είναι η εξής:

1.Επειδή, με την κρινόμενη προσφυγή, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. το σειράς Α΄ 1377420/10.12.2015 ειδικό έντυπο παραβόλου του Ελληνικού Δημοσίου), ζητείται, παραδεκτώς, η ακύρωση, άλλως η μεταρρύθμιση του ποσού του επιβαλλόμενου προστίμου στο προσήκον ύψος, άλλως στο ύψος των 300,00 ευρώ, της Μ36/21.10.2015 Πράξης Επιβολής Προστίμου (Π.Ε.Π.) του αρμοδίου υπαλλήλου του 759 Υποκαταστήματος της Ε.Υ.Π.Ε.Α. Αττικής (αρμόδιο υποκατάστημα Θήρας), με την οποία επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα πρόστιμο συνολικού ποσού 32.148,32 ευρώ, για τις αποδιδόμενες παραβάσεις της μη καταχώρησης στον πίνακα προσωπικού (Ε4) τριών φερόμενων εργαζομένων, ηλικίας άνω των 25 ετών (ποσό προστίμου για έκαστο εργαζόμενο 10.549,44 ευρώ, ήτοι συνολικό ποσό 10.549,44 € Χ 3 = 31.648,32 €), καθώς και της μη τήρησης του πίνακα προσωπικού Ε4 (πρόστιμο 500,00 ευρώ) για τις ανωτέρω, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 20 παρ. 2 του ν. 4255/2014 και της κατ’ εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσας Φ.11321/11115/802/2.6.2014 Κ.Υ.Α. του Υπουργού και Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας.

2.Επειδή, στο άρθρο 16 του ν. 2874/2000 (Α` 286), όπως η παρ. 5 αυτού αντικαταστάθηκε τελικά από την υποπαρ. ΙΑ.13 του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012 (Α` 222) ορίζεται ότι: «1. Κάθε εργοδότης υπαγόμενος στις διατάξεις του παρόντος υποχρεούται όπως μια φορά το χρόνο και κατά το χρονικό διάστημα από 15 Σεπτεμβρίου έως 15 Νοεμβρίου καταθέτει, καθ’ οιονδήποτε τρόπο, στην αρμόδια υπηρεσία του Σ.ΕΠ.Ε. - Τμήμα Κοινωνικής Επιθεώρησης, εις διπλούν, πίνακα με την επωνυμία, το είδος, τον τόπο λειτουργίας και το Α.Φ.Μ. της επιχείρησης ο οποίος θα περιλαμβάνει τα παρακάτω στοιχεία ενός έκαστου των απασχολούμενων σε αυτή μισθωτών ... 5. Ο εργοδότης υποχρεούται να καταθέσει συμπληρωματικούς πίνακες προσωπικού ως προς τα μεταβληθέντα στοιχεία: α) για την πρόσληψη νέου εργαζομένου, το αργότερο την ίδια ημέρα της πρόσληψης και πάντως πριν την ανάληψη υπηρεσίας από τον εργαζόμενο … Η κατάθεση συμπληρωματικών στοιχείων μπορεί γίνει γραπτά ή ηλεκτρονικά». Περαιτέρω, στην 5072/6/25.2.2013 απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας (Β` 449), όπως αυτή ισχύει κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται στο άρθρο 4 ότι: « ... β) Το έντυπο Ε3 (αναγγελία πρόσληψης) και το Ε4 (πίνακας προσωπικού) που υποβάλλεται συμπληρωματικά ως προς τις νέες προσλήψεις, υποβάλλονται ηλεκτρονικά το αργότερο την ίδια ημέρα της πρόσληψης και πάντως πριν από την ανάληψη υπηρεσίας από τον εργαζόμενο…».

3.Επειδή, περαιτέρω, σύμφωνα το άρθρο 20 του ν. 4255/2014 (Α΄ 89): ορίζεται ότι: «Παράγραφος 1: Κατάργηση υποχρέωσης τήρησης Ειδικού Βιβλίου Καταχώρισης Νεοπροσλαμβανόμενου Προσωπικού 1. “Η περίπτωση στ΄ της παρ. 9 του άρθρου 26 του α.ν. 1846/1951 (Α΄ 79), όπως ισχύει, καταργείται από 1.6.2014.” Παράγραφος 2: Τροποποίηση αρμοδιοτήτων Ε.ΥΠ.Ε.Α. μετά την κατάργηση του Ειδικού Βιβλίου 1. Τα δεύτερο και τρίτο εδάφια της περίπτωσης β΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2556/1997 (Α΄ 270), όπως ισχύει, αντικαθίστανται από 1.6.2014 ως εξής: “Διενέργεια επιτόπιων ελέγχων σε επιχειρήσεις για τη διαπίστωση της υποβολής και τήρησης, ορθής ή μη, των εντύπων Ε3 (αναγγελία πρόσληψης) και Ε4 (πίνακας προσωπικού), όπως αυτά καταγράφονται στο άρθρο 2 της υπ’ αριθμ. 5072/6/25.2.2013 (Β΄ 449) απόφασης του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας, όπως αυτή κάθε φορά ισχύει, καθώς και για την ορθή εφαρμογή της νομοθεσίας του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ. Ο έλεγχος αυτός αφορά στην επιβολή προστίμου περί μη αναγραφής εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού. Σε περίπτωση μη τήρησης και μη ανάρτησης του πίνακα προσωπικού επιβάλλονται πρόστιμα, όπως αυτά ορίζονται με την απόφαση της περίπτωσης 7 της παρούσας παραγράφου. Έλεγχος της ορθής υπαγωγής στην ασφάλιση και της τήρησης της ασφαλιστικής νομοθεσίας.” 2.Τις αρμοδιότητες ελέγχου και επιβολής των ανωτέρω προστίμων ασκούν και οι αρμόδιοι υπάλληλοι των υποκαταστημάτων του ΙΚΑ - ΕΤΑΜ. 3.Καθένα από τα ανωτέρω πρόστιμα του τρίτου εδαφίου της περίπτωσης β΄ της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2556/1997 (Α΄ 270) επιβάλλεται από τους αρμόδιους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και τους επιθεωρητές του Σ.ΕΠ.Ε. άπαξ για την ίδια ημερολογιακή ημέρα για την αυτή αιτία στην ίδια επιχείρηση. 4.Τα ανωτέρω πρόστιμα που επιβάλλονται από τους ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και τους αρμόδιους υπαλλήλους των υποκαταστημάτων του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ αποτελούν έσοδα του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ. 5. … 6. Με απόφαση του Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας που εκδίδεται μέχρι τις 10.5.2014, μετά από γνώμη του Δ.Σ. του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ και του Σ.ΕΠ.Ε., δύναται να ρυθμίζεται το ύψος, ο τρόπος υπολογισμού του προστίμου, η διαδικασία, ο συγχρονισμός των ελεγκτικών υπηρεσιών, ο τρόπος και ο χρόνος διαβίβασης των εκθέσεων και δελτίων ελέγχου μεταξύ των αρμόδιων υπηρεσιών και κάθε άλλο ειδικό θέμα ή αναγκαία λεπτομέρεια που αφορά την εφαρμογή των προηγούμενων παραγράφων. 7. …». Κατ΄ εξουσιοδότηση της τελευταίας αυτής διάταξης εκδόθηκε η Φ11321/11115/802/2.6.2014 (Β΄ 1551/12.6.2014) Κοινή Υπουργική Απόφαση του Υπουργού και Υφυπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας «Ύψος και τρόπος υπολογισμού των προστίμων και κυρώσεων που επιβάλλονται, κατά δέσμια αρμοδιότητα, από την ΕΥΠΕΑ και τους αρμόδιους υπαλλήλους του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, διαδικασία και συγχρονισμός των ελεγκτικών υπηρεσιών», η οποία, όπως ισχύει κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζει στο άρθρο 1 ότι: « α) Ελεγκτές της Ε.ΥΠ.Ε.Α. και αρμόδιοι υπάλληλοι του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ που κατά τον επιτόπιο έλεγχο διαπιστώνουν τη μη αναγραφή εργαζομένου στον ισχύοντα πίνακα προσωπικού που τηρείται από τον εργοδότη, επιβάλλουν διοικητική κύρωση (πρόστιμο) σύμφωνα με το άρθρο 4 της παρούσης, κατά δέσμια αρμοδιότητα, χωρίς προηγούμενη πρόσκλησή του για παροχή εξηγήσεων ως κατωτέρω: Παράβαση: Μη αναγραφή εργαζομένου στον πίνακα προσωπικού. Επιβαλλόμενο πρόστιμο: ο κατώτατος νόμιμος νομοθετημένος μισθός, μη προσαυξημένος για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί (18) δεκαοκτώ μήνες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο - υπάλληλο και το κατώτατο νόμιμο νομοθετημένο ημερομίσθιο, μη προσαυξημένο για κάθε τριετία προϋπηρεσίας επί τετρακόσιες τρεις (403) ημέρες εργασίας για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο - εργατοτεχνίτη, ανάλογα με την ηλικιακή διάκριση που θεσπίζει η υποπαράγραφος ΙΑ 11 του άρθρου πρώτου του Ν. 4093/2012. Συγκεκριμένα για κάθε αδήλωτο εργαζόμενο: … Για υπάλληλο ηλικίας άνω των 25 ετών Μισθός 586,08 Επί Ημέρες Εργασίας 18 Επιβαλλόμενο Πρόστιμο 10.549,44 € … β) Σε περίπτωση υποτροπής της επιχείρησης/εργοδότη για την παραπάνω παράβαση, επιβάλλεται, πέραν των ανωτέρω χρηματικών προστίμων, προσωρινή ή οριστική διακοπή της λειτουργίας συγκεκριμένης παραγωγικής διαδικασίας ή τμήματος ή τμημάτων ή του συνόλου της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης στις οποίες έχει διαπραχθεί η παράβαση, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο εδάφιο β΄ της παραγράφου 3 του άρθρου 23 σε συνδυασμό με το εδάφιο Β, της παραγράφου 1 του άρθρου 24, του Ν. 3996/2011, όπως ισχύει. Τυχόν αλλαγή του νόμιμου εκπροσώπου της επιχείρησης/ εργοδότη δεν επηρεάζει την υποτροπή.», στο άρθρο 2 ότι: « Πλέον των προστίμων του άρθρου 1 της απόφασης αυτής, σε περίπτωση μη τήρησης από τον υπόχρεο εργοδότη Πίνακα Προσωπικού επιβάλλεται αμελλητί διοικητική κύρωση (αυτοτελές πρόστιμο), κατά δέσμια αρμοδιότητα, ύψους πεντακοσίων ευρώ (500,00 ευρώ), χωρίς προηγούμενη πρόσκληση του εργοδότη για παροχή εξηγήσεων» και στο άρθρο 4 ότι: « Δελτίο Ελέγχου και Πράξη Επιβολής Προστίμου α) Για την επιβολή των ανωτέρω κυρώσεων (προστίμων) των άρθρων 1 και 2 της παρούσας, συντάσσεται και επιδίδεται επί τόπου Δελτίο Ελέγχου, με το οποίο βεβαιώνεται το είδος της παράβασης, και συντάσσεται και επιδίδεται άμεσα, και όχι αργότερα από πέντε (5) εργάσιμες ημέρες από το Δελτίου Ελέγχου, Πράξη Επιβολής Προστίμου, με την οποία προσδιορίζεται, σύμφωνα με τα οριζόμενα στα ανωτέρω άρθρα 1 και 2 της παρούσης, το ύψος της κύρωσης (προστίμου) που αντιστοιχεί στην βεβαιωθείσα παράβαση. Η πράξη επιβολής προστίμου κατά τα ανωτέρω κοινοποιείται, με απόδειξη, στον παραβάτη. Ειδικά και μόνο για το χρονικό διάστημα μέχρι 31/7/2014 οι Πράξεις Επιβολής Προστίμου συντάσσονται και επιδίδονται το αργότερο εντός τριάντα (30) ημερολογιακών ημερών. β) Η Πράξη Επιβολής Προστίμου, για την επιβολή των ανωτέρω κυρώσεων των άρθρων 1 και 2 της παρούσας από τον ελεγκτή της ΕΥΠΕΑ και τον αρμόδιο υπάλληλο του ΙΚΑ-Ε.ΤΑΜ, αποτελεί νόμιμο τίτλο για την είσπραξη του προστίμου. Το πρόστιμο καταβάλλεται στις αρμόδιες υπηρεσίες του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ και εισπράττεται ως έσοδό του, σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις, μέσα σε προθεσμία δέκα εργασίμων ημερών (10) από την ημερομηνία επίδοσης της Πράξης Επιβολής Προστίμου. γ) Στην περίπτωση εμπρόθεσμης καταβολής του βεβαιωμένου προστίμου από την παραβάτρια επιχείρηση/εργοδότη, παρέχεται έκπτωση ποσοστού τριάντα τοις εκατό (30%) επί του επιβληθέντος προστίμου για τις παραβάσεις των άρθρων 1 και 2 της παρούσας, διαφορετικά η έκπτωση δεν ισχύει … δ) Κατά της Πράξης Επιβολής Προστίμου ασκείται προσφυγή ουσίας ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Πρωτοδικείου μέσα σε εξήντα ημέρες από την επίδοσή της. Μέσα στην ίδια προθεσμία η προσφυγή κοινοποιείται με μέριμνα του προσφεύγοντος και με ποινή απαραδέκτου στην αρμόδια υπηρεσία που επέβαλε το πρόστιμο. Η προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής και η άσκηση αυτής δεν αναστέλλουν την εκτέλεση της πράξης επιβολής προστίμου.». Σύμφωνα με τις προαναφερθείσες διατάξεις, θεσπίζεται μαχητό τεκμήριο ότι ο αναφερόμενος ως εργαζόμενος, που δεν αναγράφεται στον πίνακα προσωπικού συνδέεται με εργασιακή σχέση με τον εργοδότη. Ο τελευταίος δε, δύναται να ανατρέψει το τεκμήριο αυτό με την άσκηση προσφυγής ενώπιον του αρμόδιου Διοικητικού Πρωτοδικείου, αποδεικνύοντας ότι ουδεμία σχέση εργασίας τον συνδέει με το πρόσωπο, το οποίο θεωρήθηκε ως μισθωτός του, με συνέπεια να του αποδοθεί η παράβαση της εργατικής νομοθεσίας περί μη αναγραφής του στον πίνακα προσωπικού (πρβλ. ΣτΕ 2151/2017 επταμ.).

4.Επειδή, εξάλλου στο άρθρο 171 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (Κ.Δ.Δ.), ο οποίος κυρώθηκε με το άρθρο πρώτο του ν. 2717/1999 (Α΄97) ορίζεται ότι: «1. Τα δημόσια έγγραφα που έχουν συνταχθεί από το αρμόδιο όργανο και κατά τους νόμιμους τύπους αποτελούν πλήρη απόδειξη για όσα βεβαιώνεται σε αυτά, είτε ότι ενήργησε ο συντάκτης τους είτε ότι έγιναν ενώπιόν του, ως προς τα οποία είναι δυνατή η ανταπόδειξη μόνο εφόσον τα έγγραφα αυτά προσβληθούν ως πλαστά. 2. … 3. Κατά τα λοιπά το περιεχόμενο των δημόσιων εγγράφων, καθώς και όλο το περιεχόμενο των ιδιωτικών, εκτιμάται σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 148. 4. …» και στο άρθρο 148 ότι: « Το δικαστήριο χρησιμοποιεί τα αποδεικτικά μέσα κατά την κρίση του και τα εκτιμά ελευθέρως, αυτοτελώς ή σε συνδυασμό μεταξύ τους, εκτός αν ειδική διάταξη νόμου ορίζει διαφορετικά». Από τις ανωτέρω διατάξεις συνάγεται ότι τα δημόσια έγγραφα αποτελούν πλήρη απόδειξη μόνον ως προς όσα βεβαιώνονται σε αυτά ότι έγιναν από το δημόσιο όργανο ή ενώπιόν του και τα οποία μπορούν να αμφισβητηθούν μόνο με την προσβολή τους για πλαστότητα, βάσει ειδικής προς τούτο πληρεξουσιότητας. Αντίθετα, για όλα όσα το όργανο αυτό έπρεπε, λόγω των καθηκόντων του, να ερευνήσει αυτεπαγγέλτως, επιτρέπεται ανταπόδειξη (βλ. ΣτΕ 2936/2011). Κατά τα λοιπά το περιεχόμενό τους εκτιμάται ελεύθερα από το Δικαστήριο.

5.Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση από τα στοιχεία της δικογραφίας, μεταξύ των οποίων και το 36961/16.10.2015 δελτίο ελέγχου, προκύπτουν τα ακόλουθα: Κατόπιν επιτοπίου ελέγχου των ελεγκτών της Ειδικής Υπηρεσίας Ελέγχου Περιφέρειας Αττικής (Ε.ΥΠ.Ε.Α.), στις 16.10.2015 και ώρα 23:15΄, στην επιχείρηση της προσφεύγουσας (Μπαρ) στο Εμπόρειο Θήρας βρέθηκαν να απασχολούνται δύο εργαζόμενοι, οι οποίοι ήταν καταχωρημένοι σε πίνακες προσωπικού καθώς και οι .........................,.............................και ................................. οι οποίες, κατά τα αναγραφόμενα στο προαναφερθέν Δελτίο Ελέγχου, καταχωρήθηκαν με την ειδικότητα «σέρβις», ενώ δεν τηρούνταν πίνακας προσωπικού για τις ανωτέρω. Κατόπιν αυτού, εκδόθηκε η προσβαλλόμενη Μ36/21.10.2015 Πράξη Επιβολής Προστίμου (Π.Ε.Π.), με την οποία επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα πρόστιμο συνολικού ποσού 32.148,32 ευρώ για τις αποδιδόμενες παραβάσεις της μη τήρησης του πίνακα προσωπικού Ε4 (πρόστιμο 500,00 ευρώ) για τις ανωτέρω φερόμενες ως εργαζόμενες καθώς και της μη καταχώρησης των ανωτέρω στον εν λόγω πίνακα (πρόστιμο 10.549,44 ευρώ έκαστη, ήτοι 10.549,44 Χ 3 = 31.648,32 ευρώ), κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 20 παρ. 2 του ν. 4255/2014 και της κατ’ εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσας Φ.11321/11115/802/2.6.2014 απόφασης των Υπουργού και Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Πρόνοιας.

6. Επειδή, ήδη με την κρινόμενη προσφυγή, όπως αυτή αναπτύσσεται με το από 11.11.2019 νομίμως κατατεθέν υπόμνημα, η προσφεύγουσα ζητεί την ακύρωση, άλλως τη μεταρρύθμιση, κατά τα αναφερόμενα στην πρώτη σκέψη της παρούσας, της προσβαλλόμενης προβάλλοντας, μεταξύ άλλων, ότι εσφαλμένα αποδόθηκαν σε βάρος της οι ένδικες παραβάσεις, καθόσον ουδεμία υπαλληλική σχέση τη συνδέει με τις προαναφερθείσες φερόμενες ως εργαζόμενες. Ειδικότερα, υποστηρίζει ότι οι ............................................. οι οποίες είχαν αφιχθεί στο νησί (Θήρα) στις 16.10.2015, προσήλθαν στο κατάστημά της την ίδια ημέρα και περί ώρα 21:15, ως πελάτες, με τους ........................................., παρήγγειλαν δε διάφορα ποτά και προς τούτο εκδόθηκαν οι αντίστοιχες αποδείξεις. Ακολούθως, την εν λόγω ημέρα και ώρα 23:15΄ διενεργήθηκε ο ένδικος έλεγχος, οι δε προαναφερθείσες................................................ αρνήθηκαν να υπογράψουν το ένδικο δελτίο ελέγχου, καθόσον, κατά τους ισχυρισμούς της, οι ανωτέρω, οι οποίες διατηρούσαν φιλική σχέση με τον .............................., είχαν αφιχθεί στη Σαντορίνη την ίδια ημέρα για ολιγοήμερες διακοπές, ισχυρίζονταν δε ότι δεν εργάζονταν στην προσφεύγουσα. Διατείνεται δε, η προσφεύγουσα ότι κατά την ημερομηνία του ένδικου ελέγχου, απασχολούσε ήδη τρεις εργαζομένους και δεδομένου ότι επρόκειτο για το τέλος της τουριστικής περιόδου δεν ήταν δυνατόν να προχωρήσει σε πρόσληψη ακόμη τριών εργαζομένων. Προς επίρρωση των ανωτέρω, η προσφεύγουσα προσκομίζει, μεταξύ άλλων, φορολογικές αποδείξεις της επιχείρησής της με την προαναφερθείσα ημεροχρονολογία (16.10.2015 και ώρα 21:31΄), δύο εισιτήρια πλοίου (Blue Star Delos) των ............................ με ημερομηνία 16.10.2015 και ώρα αναχώρησης από Πειραιά για Σαντορίνη 07:25΄, τον με ημερομηνία κατάθεσης 5.8.2015 πίνακα προσωπικού (όπου εμφαίνεται καταχωρημένος ένας εργαζόμενος), συμπληρωματικό πίνακα προσωπικού (με ημερομηνία πρόσληψης δύο εργαζομένων 12.9.2015) και τον με ημερομηνία κατάθεσης 1.12.2015 πίνακα προσωπικού, την 9.333/13.11.2015 ένορκη βεβαίωση του ..............................., στη συμβολαιογράφο Θήρας .......................η, καθώς και τις 6836/9.11.2015 και 6837/9.11.2015 ένορκες βεβαιώσεις των ............................ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών, πλην όμως όλες οι ανωτέρω ένορκες βεβαιώσεις δεν δύναται να ληφθούν υπόψη, διότι δεν ακολουθήθηκε η νόμιμη διαδικασία του άρθρου 185 του Κ.Δ.Δ., ομοίως δε και όσον αφορά τις προσκομισθείσες υπεύθυνες δηλώσεις των ......................................i, περί του ότι ουδέποτε εργάσθηκαν στην επιχείρηση της προσφεύγουσας, καθόσον είχαν μεταβεί στη Σαντορίνη για διακοπές.

7.Επειδή, αντιθέτως ο καθ’ ου Φορέας, με το από 28.1.2019 έγγραφο των απόψεών του, ζητεί την απόρριψη της κρινόμενης προσφυγής, ισχυριζόμενος ότι η προσβαλλόμενη εκδόθηκε νομίμως, διότι οι ................................................................κατελήφθησαν, κατά τους ισχυρισμούς του, να εργάζονται, ενώ δεν είχε τηρηθεί γι’ αυτές πίνακας προσωπικού.

 8.Επειδή, με τα δεδομένα αυτά και σύμφωνα με τις διατάξεις που παρατέθηκαν και ερμηνεύθηκαν, για να επιβληθεί πρόστιμο σε βάρος εργοδότη για μη καταχώριση εργαζόμενου σε πίνακα προσωπικού και για μη τήρηση πίνακα προσωπικού, κατ` εφαρμογή της διάταξης του άρθρου 20 του ν.4255/2014 και της κατ` εξουσιοδότηση αυτού εκδοθείσας Φ.11321/11115/802/2.6.2014 Υ.Α., θα πρέπει να συνάγεται κατά τρόπο ενδεδειγμένο και να αποδεικνύεται η απασχόληση του φερόμενου ως απασχολούμενου στην επιχείρηση του εργοδότη, καθώς ο εργοδότης υποχρεούται να καταχωρεί στον πίνακα αυτό μόνο το προσωπικό που απασχολεί με σχέση εξαρτημένης εργασίας έναντι αμοιβής. Εν προκειμένω, κατά τον έλεγχο που διενεργήθηκε στις 16.10.2015 από όργανα του καθ` ου στην ένδικη επιχείρηση της προσφεύγουσας, καταγράφηκαν, μεταξύ άλλων, ως εργαζόμενες οι ..............................................................με την ιδιότητα του σερβιτόρου, χωρίς να αιτιολογείται πώς τα όργανα του ελέγχου κατέληξαν στο συμπέρασμα ότι αυτές ήταν εργαζόμενες. Ειδικότερα, δεν παρατίθενται τα πραγματικά περιστατικά (όπως ποια ήταν ακριβώς η εργασία που προσέφεραν), από τα οποία δικαιολογείται η εκτίμηση των ελεγκτικών οργάνων ότι η θέση στην οποία βρέθηκαν οι ανωτέρω εντός του χώρου του ενδίκου καταστήματος συνδέεται με την καταγραφείσα ειδικότητα, λαμβανομένου υπόψη ότι οι ανωτέρω αρνήθηκαν να υπογράψουν το σχετικό δελτίο ελέγχου ως εργαζόμενες, η ως άνω δε εκτίμηση των ελεγκτών δεν συνεπικουρείται από κάποιο άλλο στοιχείο του φακέλου (βλ. Δ.Εφ.Αθ. 3850/2018). Εξάλλου, δεν προκύπτει ότι τα εν λόγω όργανα προέβησαν σε κάποια έρευνα προκειμένου να στηρίξουν την προαναφερθείσα εκτίμησή τους (ερωτήσεις σε πελάτες, μαρτυρίες των υπολοίπων υπαλλήλων, σε κοντινό χρόνο, εκθέσεις ελέγχου, σύμφωνα με τις οποίες να διαπιστώθηκε πάλι η απασχόληση των ανωτέρω στην επιχείρηση της προσφεύγουσας), σύμφωνα δε με όσα εκτέθηκαν στην τέταρτη σκέψη της παρούσας, το Δικαστήριο εκτιμά ελευθέρως την κρίση των αρμοδίων οργάνων περί της ιδιότητας με την οποία καταγράφηκαν οι φερόμενες ως εργαζόμενες της ένδικης επιχείρησης της προσφεύγουσας. Κατόπιν αυτών, το Δικαστήριο κρίνει ότι οι......................................................σύμφωνα με τα ανωτέρω αποδειχθέντα πραγματικά περιστατικά, δεν συνδέονταν με σχέση εξαρτημένης εργασίας με την προσφεύγουσα κατά την ημέρα του ελέγχου και ότι, συνεπώς, η τελευταία δεν ήταν υποχρεωμένη να τις εγγράψει στον πίνακα προσωπικού, κατ΄ αποδοχή ως βάσιμου του σχετικού προβαλλόμενου από αυτήν ισχυρισμού. Συναφώς, όπως έγινε δεκτό ανωτέρω, η προσφεύγουσα δεν υπέπεσε ούτε στην αποδιδόμενη σε βάρος της παράβαση της μη τήρησης του ισχύοντος πίνακα προσωπικού για τις ανωτέρω. Παρέλκει δε ως αλυσιτελής η εξέταση των λοιπών λόγων της προσφυγής.

9.Επειδή, κατ’ ακολουθία των ανωτέρω, πρέπει να γίνει δεκτή η κρινόμενη προσφυγή και να ακυρωθεί η Μ36/21.10.2015 Πράξη Επιβολής Προστίμου (Π.Ε.Π.) του αρμοδίου υπαλλήλου του 759 Υποκαταστήματος της Ε.Υ.Π.Ε.Α. Αττικής (αρμόδιο υποκατάστημα Θήρας). Περαιτέρω, πρέπει να αποδοθεί στην προσφεύγουσα το καταβληθέν παράβολο, σύμφωνα με το άρθρο 277 παρ. 9 του Κ.Δ.Δ., ενώ, τέλος, κατ’ εκτίμηση των περιστάσεων, το Δικαστήριο κρίνει ότι πρέπει να απαλλαγεί ο καθ’ ου Φορέας από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας, σύμφωνα με το άρθρο 275 παρ. 1 εδ. ε’ του ίδιου πιο πάνω Κώδικα.

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Δέχεται την προσφυγή.

Ακυρώνει την Μ36/21.10.2015 Πράξη Επιβολής Προστίμου (Π.Ε.Π.) του αρμοδίου υπαλλήλου του 759 Υποκαταστήματος της Ε.Υ.Π.Ε.Α. Αττικής (αρμόδιο υποκατάστημα Θήρας).

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου στην προσφεύγουσα

Απαλλάσσει τον καθ’ ου Φορέα από τα δικαστικά έξοδα της προσφεύγουσας.
Κρίθηκε, αποφασίστηκε στη Σύρο και δημοσιεύτηκε στην ίδια πόλη σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του Δικαστηρίου στις 29-4-2020.
Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ.... Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ

ΒΑΣΙΛΙΚΗ ΣΚΟΝΔΡΑ ΠΟΘΗΤΗ ΔΕΝΑΞΑ